Colunas Felipe Peixoto Braga Netto

Antes de analisarmos a disciplina dos danos causados por médicos ou em hospitais, cabe uma pergunta prévia: os médicos estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor?

A resposta afirmativa se impõe. A disciplina do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aplica-se aos médicos, que são profissionais liberais. Há, contudo, em relação a eles, disposição específica, afirmando que a “responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º). Recentemente, o STJ teve oportunidade de proclamar que os “serviços de atendimento médico-hospitalar em hospital de emergência são sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor” (STJ, REsp 696.284, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3a T, DJ 18/12/09).

O paciente poderá propor a ação de danos morais em seu domicílio (CDC, art. 101, I). Nesse sentido, decidiu o STJ: “Código de Defesa do Consumidor – Competência – Responsabilidade do fornecedor de serviços – Médico. A ação de responsabilidade por dano decorrente da prestação de serviço médico pode ser proposta no foro de domicílio do autor (art. 101, I, CDC), ainda que a responsabilidade do profissional liberal dependa da prova de sua culpa (art. 14, § 4, do CDC)” (STJ, REsp. 80.276, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. 12/02/96, p. DJ 25/03/96).

Cabe ao médico informar, de modo claro e adequado, acerca dos riscos do tratamento. Os médicos, portanto, como qualquer fornecedor de serviços, respondem por informações insuficientes ou inadequadas. Estatui o art. 14 do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. Embora a responsabilidade dos médicos seja subjetiva, como referido anteriormente, o dever de informação persiste, aliás com cores fortes.

De igual modo, o “fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil” (STJ, REsp. 731.078, Rel. Min. Castro Filho, j. 13/12/05, p. DJ 13/02/06).

A propósito dos profissionais liberais o STJ recentemente afirmou: “Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14” (STJ, REsp. 731.078, Rel. Min. Castro Filho, j. 13/12/05, p. DJ 13/02/06).Cabe lembrar que art. 88 do CDC veda a denunciação à lide, nas hipóteses que define.

A relação médico-paciente é, inegavelmente, relação de consumo. Seja o serviço prestado pelo médico individual, seja o serviço prestado por empresa médica ou entidade hospitalar. Temos, em ambos os casos, relação de consumo, cuja diferença será apenas da modalidade da responsabilidade: subjetiva no primeiro caso; objetiva no segundo.

É importante observar que ainda que não incidisse o CDC, ainda assim a responsabilidade dos hospitais, pelos danos causados por médicos que nele trabalham, seria objetiva. Dispõe o art. 932 do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”.

O art. 933 complementa: “As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”. Isto é: as entidades hospitalares, na condição de empregadoras, respondem, sem culpa, pelos atos dos seus médicos e demais empregados, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

O STJ adota posição restritiva em relação à responsabilidade objetiva dos hospitais, fazendo-a dependente da comprovação da responsabilidade subjetiva dos médicos: “A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes”. A seguir continua o relator: “Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente” (STJ, REsp. 258.389, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4a T., j. 16/06/05, p. DJ 22/08/05).

O STJ, neste acórdão, explicita que tal conclusão, a seu juízo, harmoniza-se com o CDC: “O art. 14 do CDC, conforme a melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamento, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)” (STJ, REsp. 258.389, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4a T., j. 16/06/05, p. DJ 22/08/05).

Na mesma linha da decisão acima vai a lição teórica de Ruy Rosado de Aguiar, ao ter por imprescindível a “prova da culpa do servidor na prática do ato danoso. Isto é, o hospital não responde objetivamente, mesmo depois da vigência o Código de Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar dano produzido por médico integrante de seus quadros” (“Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais, vol. 718, p. 41/42).

Recentemente, todavia, proclamou-se: “A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensava demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa do medito integrante de seu corpo clínico no atendimento”. Continua o julgado: “A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII)” (STJ, REsp 696.284, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3a T, DJ 18/12/09).

Os danos causados pelos médicos dependem, para ser indenizados, da prova de culpa. A responsabilidade é subjetiva. Estatui o art. 951 do Código Civil: O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.

Os artigos citados tratam da indenização no caso de morte, lesão à saúde, ou lesão que impeça ou diminua a capacidade para o trabalho. O art. 14, § 4º, do CDC, por sua vez, consigna: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Desse modo, “no caso de danos e seqüelas porventura decorrentes da ação do médico, imprescindível se apresenta a demonstração de culpa profissional, sendo descabida presumi-la à guisa de responsabilidade objetiva” (STJ, REsp. 196.306, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4a T., j. 03/08/04, p. DJ 16/08/04).

As circunstâncias podem evidenciar a culpa, independente da prova produzida pela vítima. Se, em procedimento médico de baixíssimo grau de risco, ocorre dano grave a paciente, ao médico cabe provar a ausência de culpa. Não se pode imputar à vítima – tecnicamente vulnerável – a obrigação de ingressar em meandros técnicos, labirintos médico-conceituais, para conseguir a reparação dos danos que sofreu.

A resposta à pergunta acima só pode ser respondida de modo afirmativo. A culpa dos médicos deve ser analisada à luz das circunstâncias, sendo um dos elementos relevantes a especialização do profissional: “A diligência subjetivamente a mais resulta, de ordinário, de exercício da profissão: a culpa do advogado especialista há de ser mais rigorosamente apurada que a do advogado sem especialidade; passa-se o mesmo com o médico, o engenheiro, o arquiteto, ou outro profissional, cuja profissão seja suscetível de especialização” (Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 259).

Nos casos de ações de danos moral cujo eixo seja o erro médico, a inversão do ônus da prova deve ser utilizada com generosidade pelo julgador, sem o que a prova da culpa torna-se dificílima, fazendo o dano irreparável. A jurisprudência nacional tem aceitado a inversão do ônus da prova nos danos provocados por erro médico. Nesse sentido: “A inversão do ônus da prova constitui-se em mecanismo que, amplamente reconhecido pelo STJ, favorece ulteriormente ao paciente consumidor” (STJ, REsp. 81.101, Rel. Min. Waldemar Zveiter).

É a única forma de evitar indesejável desamparo às vítimas nesses casos. “E, nesse campo, lamentavelmente, ainda funciona o ‘esprit de corps’, a ‘conspiração do silêncio’, a solidariedade profissional, de sorte que o perito, por mais elevado que seja o seu conceito, não raro, tende a isentar o colega pelo ato incriminado” (Sérgio Cavalieri Filho. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 372). O STJ, atento ao problema, entende “cabível a inversão do ônus da prova” (STJ, REsp. 266.614, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª T., j.13/04/99).

Enfatize-se que a responsabilidade civil dos médicos apenas será objetiva quando pessoal (CDC, art. 14, § 4º), e não quando se organizarem em empresa prestadora de serviços. Assim, se o médico, prestando, sozinho, seus serviços, causar dano a paciente, sua responsabilidade pessoal será apurada mediante culpa. Se, porém, organizados em empresa, a responsabilidade civil é objetiva.

A jurisprudência já teve ocasião de proclamar: “Embora os hospitais e médicos estejam submetidos aos regramentos do Código de Defesa do Consumidor, dispõe o artigo 14, § 4º, do referido diploma legal, que a responsabilidade pessoal dos médicos, enquanto profissionais liberais, é subjetiva, devendo ser ‘apurada mediante a verificação de culpa’, diferindo, portanto, da responsabilidade do hospital, que é de natureza objetiva, situação em que o lesado deverá comprovar, tão-somente, a ocorrência da lesão e a relação de causalidade entre essa e o atendimento” (STJ, REsp. 880.349, Rel. Min. Castro Filho, 3a T., j. 26/06/07, DJ 24/09/07).