Colunas José Adércio Leite Sampaio

08/02/2011

O legislador, o juiz e a união homoafetiva

O Conselho Constitucional francês recebeu, em 16 de novembro de 2010, da Corte de Cassação, uma questão prioritária de constitucionalidade (QPC), suscitada pelas Sras.Corinne Cestino e Sophie Hausslauer. A Jurisprudência da Corte, a seguir os artigos 75 e 144 do Código Civil daquele país, autorizava apenas o casamento entre “un homme et une femme”.

Corinne e Sophie vivem juntas há mais de dez anos e criam quatro filhos. Um foi concebido por uma delas com um homem; os outros três foram resultado de inseminação artificial com doador anônimo.

Elas argumentaram que a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo contrariava o artigo 66 da Constituição, a liberdade de casamento, o direito de levar uma vida familiar normal e o princípio da igualdade perante a lei.

O Conselho negou o pedido em 28 de janeiro último. Em primeiro lugar, afirmou que o artigo 66 da Constituição proibia a detenção arbitrária. Portanto, não era aplicável ao casamento.

Em segundo lugar, a liberdade de casamento não vedava o legislador de definir as condições para o casamento quando tais condições não violassem outras normas constitucionais como o direito de levar uma vida familiar normal e o princípio da igualdade.

O direito de levar uma vida familiar normal decorria do preâmbulo da Constituição de 1946. No entanto, esse direito não significava que casais do mesmo sexo poderiam casar-se. Esses casais poderiam muito bem viver como parceiros ou firmar um pacto de solidariedade civil (PACS).

O Conselho considerou ainda que, ao manter o princípio de que o casamento era união entre um homem e uma mulher, o legislador, no exercício de sua competência de definir as regras do direito de família, poderia estabelecer tratamento diferenciado entre casais do mesmo sexo e casais compostos por um homem e uma mulher. Não cabia ao Conselho Constitucional substituí-lo nessa tarefa.

O tema é recorrente no direito comparado e ainda comporá a agenda parlamentar e judiciária por muito mais tempo ainda. Inclusive no Brasil. Muitos países, como já escrevemos nesta coluna, já o permitem. O casamento mesmo ou figura civil equivalente.

O Conselho francês não negou peremptoriamente o direito. Entendeu apenas que esse debate deve ser travado mais adequadamente no âmbito do Parlamento e não nas varas dos tribunais. Creio que, neste ponto, está certo. O problema é se os parlamentares negligenciarem a discussão. As minorias também têm direitos a serem protegidos. Quem os protegerá?

José Adércio Leite Sampaio é Jurista. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UFMG. Procurador Regional da República. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara.