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Cível - Agravo de Tutela Antecipada




EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS








O WWWWWWWWWWWW, por seu Procurador signatário, não se conformando com o v. decisão de fls. 238-V , exarado nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA interposta por YYYYYYYYYYYYY, processo Nº TTTTTTTTT, vem, perante este Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, interpor


AGRAVO DE INSTRUMENTO
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO


em face da decisão interlocutória que determinou ao agravante se abstivesse de promover lançamentos futuros referentes ao ISSQN em razão de anterior decisão judicial transitada em julgado que declarou, com fundamento no DL 406/68 e jurisprudência firmada sobre a matéria, não ser o Município de Belo Horizonte o competente para exigir o ISSQN do agravado

Assim, requer-se o recebimento e processamento deste recurso, a fim de que, liminarmente e inaudita altera parte, seja-lhe atribuído efeito suspensivo, de modo a obstar o cumprimento da decisão agravada, e, ao final, seja dado provimento ao recurso, reformando-se a decisão guerreada, afim de que o Município possa cobrar do agravada o ISSQN, em razão da inocorrência da coisa julgada no caso concreto.
Para os fins do art. 524, inciso III, do Código de Processo Civil, informa o Agravante que os nomes e os endereços completos dos advogados constantes do processo são os seguintes:


Procurador do Agravante:

Luiz Gustavo Levate, OAB MMMMM, endereço na, BH/MG;

Advogado(s) do Agravado:

KKKKKK, OAB/MG ÇÇÇÇÇÇ;

Em anexo, o Agravante traz a lume cópias das peças principais dos autos onde foi proferida a decisão agravada, essenciais para o perfeito entendimento da controvérsia e desde já declara que as peças são autênticas, conforme lhe faculta a legislação processual civil.


Termos em que pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, 27 de fevereiro de 2008.




SSSSSSSSSSS
OAB MG ÇÇÇÇÇÇÇ














EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS


Doutos Desembargadores,


CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO



Dispõe o caput do art. 522 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.187/05, que “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”

Como se vê, de acordo com a sistemática fixada pela novel Lei nº 11.187/05, restringiu-se o cabimento do agravo de instrumento, sendo a regra, atualmente, o agravo na modalidade retida.

Contudo, o presente caso é excepcional e se encaixa na hipótese que autoriza o manejo do agravo por instrumento.

Com efeito, a continuar produzindo efeitos a decisão do magistrado a quo, o Município não poderá cobrar créditos tributários do agravado, modalidade de receita derivada, onde o estado busca recursos para a manutenção de sua máquina administrativa, bem como para a prestação de serviços públicos essenciais, como saúde e educação.

A espera do provimento final e o conhecimento deste agravo somente na modalidade retida, quando do julgamento de eventual recurso de apelação, tornará a tutela jurisdicional inadequada para o Município agravante, em razão do fumus boni iuris e o periculum in mora estarem a seu favor, como se demonstrará.



DOS FATOS


A Agravada moveu ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o Município de Belo Horizonte.

A decisão (transitada em julgado), com base no decreto-lei 406/68 e jurisprudência do STJ, declarou inexistir relação jurídica tributária entre a Agravada e o Agravante.

O Município de Belo Horizonte passará a demonstrar que a coisa julgada formada em processo anterior não alcança fatos geradores posteriores, bem como a antijuridicidade de se proibir a realização de lançamentos e pelo fato da decadência não se interromper ou suspender. Eis o objeto do agravo de instrumento!



DO MÉRITO
DA COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ALCANCE AOS EXERCÍCIOS POSTERIORES A SUA FORMAÇÃO

Sustenta o agravado que o município teria desrespeitado a coisa julgada formada nos autos da ação declaratória nº TTTTTTTTTTTTTTTT.

Sustentou o agravado ofensa á coisa julgada formada em momento anterior, cujo objeto era a declaração de inexistência de relação jurídica tributária entre as partes.

Assim, a coisa julgada formada nos autos não tem efeitos em relação a fatos geradores posteriores. Outra não é a orientação do STF no enunciado 239 de sua súmula de jurisprudência.

Com efeito, dispõe o enunciado 239 do Supremo Tribunal Federal:

"Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".


Se havia decisão anterior que declarou a inexistência de relação jurídica tributária entre as partes, os efeitos daquela declaração não atinge exercícios futuros, porquanto a norma, que no fundamento ou causa de pedir da demanda anterior, foi expurgada do ordenamento jurídico nacional.

No caso em questão, tal súmula cai como uma luva na fattispécie. Demonstraremos a não ocorrência de ofensa à coisa julgada.

A ação possui como elementos as partes, a causa de pedir e o pedido.

Nos termos do parágrafo 2º do artigo 301 do CPC, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

O parágrafo 3º do mesmo dispositivo, in fine, dispõe que há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso.

Ora, a causa de pedir se subdivide em causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Aquela é o fato constitutivo do direito afirmado em juízo. Já a causa de pedir próxima é a afirmada lesão ou ameaça de lesão ao direito alegado.

Para que haja ofensa à coisa julgada, é necessário que todos os elementos da ação sejam coincidentes, inclusive as causas de pedir remota e próxima.

Se um desses elementos não coincidirem, não há que se falar em litispendência ou coisa julgada.

No presente caso, as causas de pedir remotas são distintas. O fato constitutivo do direito afirmado pelo Município é a relação jurídica tributária que a cada ano se estabelece com o contribuinte.

Assim, a identidade da causa de pedir pressupõe a identidade de exercícios financeiros. Assim já decidiu o E. TJMG ao tratar da conexão :

EMENTA: Execução fiscal. Ação anulatória de débito. Conexão. Falta de prova. Exceção de incompetência. Improcedência.
1 - A conexão existente entre a execução fiscal e a ação anulatória de débito tributário induz a reunião dos processos para julgamento simultâneo, caso haja entre elas identidade entre os exercícios financeiros que lhes são correspondentes. Na falta de prova a respeito, não se há que falar em prevenção, para fins de acatamento de exceção de incompetência .

Por isso foi dito que a súmula 239 do STF se enquadra perfeitamente no presente caso, posto que as causas de pedir remotas serem diferentes – falta de identidade de exercícios financeiros.

Observe-se, desde logo, que o enunciado não nega, antes supõe, a formação da coisa julgada material em questões de natureza tributária. Partindo dessa premissa, ela apenas procura assentar os limites em que a mesma se opera.

A propósito, deve ser lembrada a lição de Liebman, constante de comentário ao v. acórdão que se converteu na base fundamental do aludido enunciado, verbis:

". As regras relativas à coisa julgada recebem, pois, integral aplicação em matéria fiscal, e não há razão para admitir-se desvios ou restrições, devidas a natureza especial da função desenvolvida pelo Estado, quando cobra os impostos para satisfazer as necessidades de ordem geral. Ainda quando desenvolve essa função, o Estado está submetido ao direito objetivo, a jurisdição e à coisa julgada. A tese (segundo a qual) os efeitos da coisa julgada não deveriam receber generalizações perigosas, afigura-se inútil, porque a limitação do seu alcance ao objeto decidido é uma regra universal, que não precisa de especiais justificações derivadas de supostas exigências de direito singular.”

Partindo dessas premissas, Liebman prossegue, esclarecendo:

"0 imposto de renda é cobrado com fundamento nos respectivos lançamentos , feitos anualmente, com a averiguação da capacidade contributiva do contribuinte. A obrigação fiscal se apresenta, portanto, cada ano, como autônoma e distinta e pode tornar-se objeto de controvérsia por motivos que dizem respeito ao correspondente lançamento. Decidida a lide, a coisa julgada não permite novas discussões relativamente àquela divida fiscal, mas também não pode obstar ao lançamento e a cobrança do mesmo imposto para o ano seguinte. 0 imposto pode ser devido hoje embora não fosse devido no ano passado, e vice-versa”.

Corrobora 0 entendimento perfilhado a respeito do alcance da súmula 239 outro acórdão do STF, relatado pelo Ministro Rafael Mayer em que está dito o seguinte:
"Esse verbete se situa no plano do direito tributário formal, pois realmente 0 lançamento de um tributo originante de um crédito exigível num determinado exercício financeiro, não se poderia transpor a condições de débito de um próximo exercício. São os novos elementos que igualmente inovam o procedimento tendente à verificação da razão factual da existência da dívida e de seu montante. Mas se a decisão se coloca no plano do direito tributário material, para dizer inexistente a pretensão fiscal do sujeito ativo, por inexistência de fonte legal da relação jurídica que obrigue 0 sujeito passivo, então não é possível renovar a cada exercício o lançamento e a cobrança do tributo, pois não há a precedente vinculação substancial. A coisa julgada que daí decorre é intangível e novas relações juridico-tributárias só poderiam advir da mudança dos termos da relação pelo advento de uma norma jurídica nova com as suas novas condicionantes". (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol 99, pp.418/419).
Também o escólio do eminente Ministro Rafael Mayer encaixa perfeitamente no presente caso concreto, pois com o advento da LC nº 116/2003 e da lei municipal nº 8275/2003, houve a introdução no ordenamento jurídico de uma nova norma jurídica, que alterou a competência para se exigir o ISSQN, não havendo que se falar, portanto, em ofensa à coisa julgada.

Como se vê, a ressalva feita ao alcance da coisa julgada em matéria tributaria, e que deu origem à sumula 239, ficava circunscrita aos casos de tributos sujeitos a lançamento anual, como então ocorria com o imposto sobre a renda.

Nesses termos, portanto, é que deve ser entendida a referida súmula, que certamente não poderia ir além, e muito menos contrariar o aresto que lhe serviu de base.


DA MUDANÇA DA CAUSA DE PEDIR
DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003



A Constituição Federal, ao repartir a competência tributária dos entes federativos, dispõe:

Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - omissis;
II - omissis
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
...
§3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar:
I – fixar as suas alíquotas máximas
II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior.


Também a Constituição da República estabelece as matérias que devam ser reguladas por lei complementar:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

A legislação, recepcionada como complementar que disciplinava as normas gerais do ISSQN, é o Decreto-lei 406/68, até a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03. Vejamos alguns artigos daquele diploma legal:

“Art. 8º. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, se serviço constante da lista anexa.
...
Art. 10. Contribuinte é o prestador do serviço.
...
Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador.
b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação”.

Veja bem, a norma recepcionada como lei complementar é clara ao distinguir quando o local da prestação de serviço é determinante para configurar o sujeito ativo da obrigação tributária. Apenas no caso de construção civil o local da prestação de serviços determinava a pessoa jurídica de direito interno competente para exigir o ISSQN. Nos demais tipos de prestação de serviços a competência é do município onde está estabelecido ou domiciliado o prestador dos serviços tributados.

No entanto, o art. 12 do Decreto-Lei supra citado foi revogado pela Lei Complementar 116/2003, justamente em razão da intensa discussão travada perante o Judiciário brasileiro no tocante à definição acerca de qual o Município competente para a cobrança do imposto: aquele onde a empresa é sediada ou o do local da prestação dos serviços.

De fato, nos termos da legislação anterior (Decreto-Lei 406/1968), o pagamento do ISS obedecia aos seguintes critérios: a regra geral (art. 12, alínea "a", primeira parte) era a de que o imposto deveria ser recolhido ao Município em que se encontrava o estabelecimento do prestador do serviço; a regra subsidiária (art. 12, alínea "a", segunda parte) dispunha que, na falta de um estabelecimento prestador, o ISS seria pago ao Município em que estivesse o domicílio do prestador e, finalmente, a regra excepcional (art. 12, alínea "b") dizia que, no caso de construção civil, o imposto era devido para a prefeitura do local onde estivesse a obra.

Na época de vigência do referido dispositivo legal, o eg. STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que a expressão constante da alínea "a" do Decreto supra-referido deveria ser entendida como o local onde o serviço é prestado, por ser ali a fonte de movimento econômico, independentemente de o serviço ser de construção civil ou não.

“Ocorre que, em 2003, com a edição da Lei Complementar 116, o legislador aumentou as hipóteses de exceção à regra de que o imposto deveria ser pago no local do estabelecimento do prestador do serviço.
Sendo assim, se antes a Lei Complementar previa apenas uma hipótese de exceção (no caso de serviço de construção civil), agora existem 22 (vinte e dois) casos excepcionais, para os quais firmou-se a competência para o recolhimento do imposto ao Município do local onde os serviços são prestados.
Destarte, não se pode utilizar como fundamento, no presente caso, os julgados até então proferidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, já que a intenção do legislador, ao revogar o art. 12 do Decreto-Lei 406/1968 foi aplicar a regra, que anteriormente era dirigida apenas à construção civil, às 22 (vinte e duas) hipóteses previstas no art. 3º da Lei Complementar 116/2003, e não a todo e qualquer serviço, como entendia o mesmo Tribunal Superior. Isto porque o art. 3º da mencionada Lei Complementar revogou o art. 12 do Decreto-Lei n.406/68, e estabeleceu, especificamente, exceções em 22 (vinte e duas) hipóteses em que o imposto será devido no local da prestação do serviço.
Assim e neste contexto, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a questão deve ser examinada a luz da Lei Complementar 116/2003”.


A Lei Complementar 116/2003 utilizou-se de um critério de conexão subjetivo (regra geral) e outro objetivo (exceção), para dispor sobre conflito de competência em matéria tributária de ISS.

O critério de conexão estabelece um vínculo entre pessoas, coisas e fatos com uma dada legislação.


A novel legislação brasileira considerou irrelevante o princípio da territorialidade das leis – conexão objetiva - em seu caráter material (âmbito de incidência do ISSQN) como critério único a determinar o Município competente para instituir e arrecadar o referido imposto.

Privilegiou, com regra geral, o referido Princípio em seu aspecto formal (âmbito de eficácia da norma) ao considerar a incidência do imposto municipal em razão do estabelecimento prestador ou do domicílio do prestador – conexão subjetiva - , ou seja, no local onde se tomará as providências administrativas referentes à constituição e exigibilidade do crédito.

“ O que ocorre é a ampliação do aspecto espacial da norma para viabilizar a localização e incidência sobre eventos ocorridos ainda que fora de seu âmbito de eficácia, figurando o estabelecimento prestador (elemento subjetivo) como elemento de conexão entre o fato tributário e o ordenamento jurídico do Município (...) em detrimento de elemento objetivo baseado unicamente no território do Município.



DA CARACTERIZAÇÃO DE “ESTABELECIMENTO”


O "punctum saliens" sobre o qual se debela a autora diz respeito à competência do Ente para a arrecadação do "Imposto Sobre Serviços" - ISS, ou seja, se no local onde o serviço é prestado, ou se na sede do estabelecimento prestador do serviço.

Segundo a abalizada doutrina de AIRES BARRETO ,

“É cediço e incontroverso que estabelecimento é unidade econômica. Enquanto a empresa é a atividade organizadora, produtora de bens ou da prestação de serviços, o estabelecimento é o promotor das ações ou movimentos da empresa. ‘Estabelecimento’, não é a empresa: é o seu órgão. É um locus onde ela baseia sua ação”.

E, prosseguindo na preciosa lição, assevera:

“Estabelecimento é o complexo de meios idôneos, materiais ou imateriais, pelos quais o prestador do serviço explora determinada atividade ou, na lição de Carvalho de Mendonça, ‘o organismo econômico aparelhado para o exercício desta’ (Tratado de Direito Comercial, Rio, 1919, vol. V, p. 15).”

Destarte, pela técnica adotada pelo Decreto-lei nº 406/68 - que se afastou do critério puramente formal previsto no art. 6º, II do Ato Complementar nº 36/67 - , e agora pela Lei complementar nº 116/2003, expressando de forma mais enfática a “men legis”, para dirimir conflitos de competência tributária vislumbram-se três critérios: a) o critério em razão do estabelecimento prestador de serviço; b) o critério em razão do domicílio prestador do serviço; c) o critério em razão do local da prestação do serviço.

Os critérios adotados pelo legislador complementar encontram seus fundamentos de validade na própria Constituição Federal, pois relaciona , no


tocante aos serviços prestados, o Município onde se situa o estabelecimento prestador de serviços (aspecto espacial da norma jurídica tributária e elemento de conexão subjetivo constitucionalmente prestigiado – art. 156, § 3º, inciso II) com a prestação do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária e elemento de conexão objetivo), para considerar nascida - naquele espaço (o estabelecimento) - a obrigação tributária.

E, no tocante às exceções ao caput do artigo 3º da LC 116/2003 relaciona, o local da atividade (aspecto espacial da norma jurídica tributária) e a execução do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária), para considerar nascida - naquele espaço (local da prestação do serviço) – a obrigação tributária.

E o que é estabelecimento prestador para fins do artigo 3º e 4º da LC 116/2003? Acerca da matéria doutrina BERNARDO RIBEIRO DE MORAES :

“...Prestado o serviço, verifica-se o local de sua prestação através da existência ou não de um ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Não se trata de um estabelecimento qualquer do prestador, mas, sim, do estabelecimento prestador do serviço.
(...)
O essencial para a caracterização do estabelecimento é essa manifestação material e, que a pessoa se situa no espaço em que exista um centro de ocupação habitual. Sem essa manifestação do exercício de atividades ou esse núcleo de ocupações habituais, inexiste estabelecimento.”

Em artigo publicado na Revista Estudos Jurídicos (IOB no 1300 – 13/07-82), o mesmo autor elucida o conceito de estabelecimento prestador:

“(Estabelecer mais sufixo mento) é o nome que se dá à casa de negócios que se encontra em um ponto fixo, ou melhor, no local onde se manifesta materialmente o exercício da empresa... Por extensão, a palavra estabelecimento passa a indicar o

próprio local ou prédio onde a empresa exerce habitualmente a sua atividade econômica...
Estabelecimento prestador, a que se refere a lei, ademais, além de ser estabelecimento da empresa, é o estabelecimento prestador do serviço tributado pelo ISS. Será prestador, evidentemente, o estabelecimento que tenha uma função instrumental apta a satisfazer a necessidade econômica da empresa, mas ligada ao serviço vendido. Se o fato gerador do ISS é a prestação dos serviços definidos em lei complementar, ou melhor, a circulação dos referidos serviços, o estabelecimento prestador somente pode ser aquele que participe dessa circulação de bem imaterial (serviços).”

A toda evidência, pois, que o ISSQN é devido onde se situa o estabelecimento prestador dos serviços, e não qualquer estabelecimento do contribuinte ou tomador do serviço.

Como ressalta Ives Gandra da Silva Martins ,

“a Lei Complementar 116/2003 adotou um sistema misto para a incidência do ISS, ora considerando devido o imposto no local do estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, ora considerando devido o imposto no local da prestação do serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário, para as hipóteses expressamente previstas.

A referida norma reafirmou a vontade da lei em acabar com o conflito de competência em matéria de ISSQN, elegendo 22 (vinte e duas) exceções à regra geral da competência do Município onde se localiza o estabelecimento prestador para cobrar o ISSQN, ao contrário da legislação anterior , que somente previa uma hipótese de exceção à regra.

Ademais, como dito acima, a própria Constituição Federal mitigou o princípio da territorialidade da lei, para fins de incidência de ISSQN, ao prestigiar o princípio da extraterritorialidade da lei (art. 156, § 3º, Inciso II da CF).





DO EFEITO SUSPENSIVO

Dispõe o inciso III do art. 527 do Código de Processo Civil, com a redação determinada pela Lei nº 10.352/01, in verbis:

“Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
[...]

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001).”

Por sua vez, o art. 558 do Código de Processo Civil dispõe:

“Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo as hipóteses do art. 520. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)”

Como se vê, pode o relator, a requerimento do Agravante, quando houver perigo de lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão recorrida até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

Calha ressaltar que a cognição exercida em sede de tutela antecipada é superficial, não cabendo às partes o esmiuçamento e esgotamento dos assuntos, posto que serão feitos nos autos principais, mormente depois da dilação probatória. A cognição aqui não é exauriente!

A relevância da fundamentação resulta do que se expôs nesta petição, sendo desnecessária a reiteração.

Ademais, a cobrança do ISSQN pelo agravante está em consonância com a legislação atualmente em vigor e não se tem notícia de que osTribunais Superiores tenham formado jrisprudência dominante em sentido diverso da atuação do Município de Belo Horizonte, ou tenha havido declaração de inconstitucionalidade do art. 3º da LC nº 116/2003, com suas exceções.


Quanto ao perigo de lesão grave e de difícil reparação, com efeito, a continuar produzindo efeitos a decisão do magistrado a quo, o Município não poderá cobrar créditos tributários do agravado, modalidade de receita derivada, onde o estado busca recursos para a manutenção de sua máquina administrativa, bem como para a prestação de serviços públicos essenciais, como saúde e educação.


Deve-se destacar, neste passo, que há inúmeros outros casos semelhantes ao presente, de modo que o perigo de lesão grave e de difícil reparação, aqui, deve ser visto de maneira global, considerando-se a totalidade desses casos, sendo certo que, sob essa ótica, a não atribuição de efeito suspensivo irá evidentemente causar impacto negativo sobre as contas públicas.

A satisfação imediata do Agravado, pretensão de cunho meramente particular, não pode colocar em risco a realização dos valores constitucionalmente plasmados, valendo, aqui, a invocação do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

Por todas essas razões, vê-se a imperiosa necessidade de se atribuir efeito suspensivo a este recurso.


DA IMPOSSIBILIDADE DE SE PROIBIR A REALIZAÇÃO DE LANÇAMENTOS FUTUROS. A DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O douto juiz a quo determinou ao agravante se abstivesse de promover lançamentos futuros de ISSQN, sob pena de multa.

Ocorrido o fato gerador e nascida a obrigação tributária surge para o fisco o direito de constituir, via lançamento, o crédito tributário (artigo 173 do CTN).
O fisco possui o prazo decadencial de 5 anos para constituir o referido crédito. Como é cediço, tal prazo não se interrompe nem se suspende. Assim, decidiu o STJ no julgamento do RESP nº 332.693-SP, DJ 4/11/2002,p. 181:

TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA.
1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito correspondente à obrigação (arts. 113 e 142 do CTN).
2. Dispõe a FAZENDA do prazo de cinco anos para exercer o direito de lançar, ou seja, constituir o seu crédito tributário.
3. O prazo para lançar não se sujeita a suspensão ou interrupção, nem por ordem judicial, nem por depósito do devido.
4. Com depósito ou sem depósito, após cinco anos do fato gerador, sem lançamento, ocorre a decadência.
5. Recurso especial provido.


Colhe-se do corpo do acórdão:

“A pergunta que se faz é a seguinte: o depósito de um tributo, questionado via ação declaratória, inibe o Fisco de lançar? Afinal, suspende-se a exigibilidade, mas e o curso do prazo para lançar?
Em tal situação, com efeito, o Fisco não está inibido de constituir o seu crédito, dispondo então de cinco anos para fazê-lo, com ou sem depósito, porque, como já visto, a única inibição provocada pelo depósito refere-se à exigibilidade, existente em um segundo momento, quando já constituído o crédito, nos termos do art. 142 do CTN.
Na espera desidiosa, sem empecilho algum, passaram-se mais de cinco anos da ocorrência do fato gerador e, como tal, não há como ser constituído o crédito (art. 150, § 4º, do CTN).
Quero aqui destacar que não houve pagamento antecipado ou não antecipado, como pode sugerir o disposto no art. 150 do CTN.
A empresa apenas se antecipou, com a cautelar, para barrar a execução, se assim fosse procedido pelo Fisco que, antecedentemente, ainda teria de constituir o crédito tributário, o qual deixou escapar, pelo decurso do tempo.
Por fim, há em desfavor da FAZENDA argumento irrespondível.
Sabendo-se que é decadencial o prazo para a constituição do crédito tributário e que o prazo decadencial não sofre suspensões ou interrupções, pois, como a história, tem marcha irreversível, surge a obrigação pela ocorrência do fato gerador e, a partir daí, nada pode barrar a fluição da decadência, senão o lançamento, que é da alçada única do Fisco, que terminou por não fazê-lo, na hipótese dos autos.


James Marins adota o mesmo raciocínio:


“Não só a administração fazendária pode como deve formalizar o crédito em discussão (lançar), sob pena de decadência do direito de fazê-lo, mesmo estando em curso a ação judicial de natureza preventiva (anterior ao lançamento), com o condão de suspender a exigibilidade do crédito (seja por depósito, caução, ou por qualquer decisão judicial para tanto eficiente, liminar, sentença ou acórdão)” .

Nestes termos, Excelências, não há como decisão judicial em sede de antecipação de tutela determinar se proiba o fisco de realizar o lançamento tributário, cujo prazo, como visto, não se suspende nem se interrompe. Premente, assim, a reforma da decisão antecipatória de tutela que proibiu o fisco municipal de realizar lançamentos tributários futuros e cobrar o ISSQN, sob pena de multa.








CONCLUSÃO

Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte seja imediatamente conferido efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento interposto.

No final, requer seja julgado procedente o presente agravo de Instrumento, para que o Município, em relação à agravada, possa tomar providências administrativas quanto à constituição do crédito tributário.

BH, 27/02/2008


SSSSSSSSSSSSS
OAB/MG 89229

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