EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE



PROCESSO Nº: WWWWWWWWWWWWW
AUTOR: YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY
RÉU: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX






XXXXXXXXXXXX, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, proposta por YYYYYYYYYYYYYYYYYYYY., vem, perante vossa Excelência apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelos fundamentos que passa a expor:


DOS FATOS


Trata-se de ação declaratória proposta por YYYYYYYYYYYYYY, em face do XXXXXXXXXX, em que pleiteia, em virtude da cobrança de ISSQN, “a declaração de inexistência de relação jurídica que obrigue a requerente ao recolhimento do ISSQN ao Município de Belo Horizonte” face o lançamento do débito no valor de R$ 604.745,61, correspondente à diferença entre os valores recolhidos na forma fixa, e o valor que tem como base de cálculo o faturamento da clínica nos períodos de 11/1998 a 10/2003, tendo em vista que o fisco apurou a existência de elementos de empresa nas atividades realizadas.

A autora alega que é sociedade civil de profissionais liberais, constituída exclusivamente por médicos, cujo objeto social é a prestação de serviços médicos em geral e especialmente no ramo de radiologia diagnóstica.

Salienta que é sociedade simples, devidamente estabelecida, prestadora de serviços na área médico-hospitalar, explorando serviços médicos de radiologia através do trabalho pessoal de seus sócios e de colaboradores, que está regularmente cadastrada no fisco municipal e que vem recolhendo regularmente o ISS na forma prevista no artigo 9º do Decreto-Lei 406/68.

Argumenta preliminarmente nulidade material do lançamento por ofensa à coisa julgada, tendo em vista a existência de decisões judiciais reconhecedoras do direito ao benefício fiscal quanto à tributação pelo ISS na forma do Decreto-lei 406/68, art. 9º, § 3°, bem como de sua natureza jurídica como sociedade de profissionais, exclusivamente; nulidade da decisão proferida no “voto de qualidade”, e ainda, nulidade parcial do lançamento em razão da decadência dos créditos tributários referentes aos períodos de 11/1998 a 04/1999.

No mérito, alega ilegalidade e inconstitucionalidade do parágrafo único do Art. 13 da Lei Municipal n° 8.725/03; a possibilidade de prestação de serviços com o concurso de auxiliares, empregados e demais colaboradores; a inexistência de caráter empresarial; e ilegalidade da cobrança da multa lançada no PTA n° 01.010293 .04.11.

V. Exa., às fls. 130/131, ao analisar o pedido de antecipação de tutela requerido, corretamente o indeferiu, aduzindo, na oportunidade, que:

"No caso em pareço, após detida leitura da inicial e análise da documentação apresentada, vê-se que não se encontram presentes os requisitos para antecipação de tutela, haja vista que a questão demanda maiores dilações e interpretações, inexistindo ademais, provas de receio de dano irreparável, tanto mais que o Processo Administrativo carreado aos autos, a priori e em tese, observou os procedimentos legais.
Sendo a tutela antecipada uma antecipação do conteúdo do julgamento, necessária a certeza de que o magistrado irá deferir previamente o que já entende certo ou definitivo no resultado final da demanda, e não sendo este o caso dos presentes autos, outra alternativa não resta, senão o indeferimento da antecipação da tutela pretendida.
Dessa forma, indefiro o pedido de antecipação de tutela”.


DO DIREITO
DA ALEGADA OFENSA Á COISA JULGADA

O fato de ter a demandante decisões transitadas em julgado em seu favor não impede que o Município cobre tributos em exercícios posteriores em razão do enunciado nº 239 da súmula de jurisprudência do STF.

Calha antes de tudo rememorar o enunciado nº 266 do STF:
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Com efeito, dispõe a súmula 239 do Supremo Tribunal Federal:

"Decisão que declara indevida a cobrança de imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".

Se havia decisão anterior que declarou que o Município de Belo Horizonte deveria enquadrar a empresa em determinado regime de tributação, tal decisão, em princípio, não afeta os exercícios seguintes, já que houve alteração legislativa.

No caso em questão, tal súmula cai como uma luva na fattispécie.


A ação possui como elementos as partes, a causa de pedir e o pedido .

Nos termos do parágrafo 2º do artigo 301 do CPC, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

O parágrafo 3º do mesmo dispositivo, in fine, dispõe que há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba mais recurso.

Ora, a causa de pedir se subdivide em causa de pedir remota e causa de pedir próxima. Aquela é o fato constitutivo do direito afirmado em juízo. Já a causa de pedir próxima é a afirmada lesão ou ameaça de lesão ao direito alegado.

Para que haja ofensa à coisa julgada, é necessário que todos os elementos da ação sejam coincidentes, inclusive as causas de pedir remota e próxima. É necessário que se repita a ação!

Se um desses elementos não coincidirem, não há que se falar em litispendência ou coisa julgada.

Com a entrada em vigor da lei municipal 8725/2003, a partir de 2004, esta passou a ser o fato constitutivo do direito a ser alegado em juízo pelo Município de Belo Horizonte. Vale dizer, a causa de pedir remota, que antes era a lei municipal revogada ( lei 6810/94), passou a ser a lei municipal 8725/2003.

Assim, a primeira decisão transitada em julgado tinha como causa de pedir remota a lei municipal 6810/94. Tal legislação foi revogada pela lei 8725/2003.

Já a segunda decisão transitada em julgado foi posterior à lavratura do auto de infração, que se deu em 22/03/2004, já que a ação fora movida no ano de 2005.

Não podemos olvidar do entendimento do STF (ERE 94.462-1-SP, Rel. Min. Moreira Alves) e da doutrina majoritária de que com a lavratura do auto de infração está consumado o lançamento tributário, nem mesmo havendo que se falar mais em curso do prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Colhe-se do corpo do acórdão:

“Com a lavratura do auto de infração consuma-se o lançamento tributário.
Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura. Depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para o recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza, de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre o prazo para a decadência e ainda não se iniciou o prazo para a prescrição”.
Assim se manifestaram os Colendos STJ e STF:

"Tributário. Executivo Fiscal. Lavrado o AUTO de INFRAÇÃO, consuma-se o crédito tributário. DECADÊNCIA somente admissível no período que antecede a lavratura. O prazo de DECADÊNCIA não flui entre a data do AUTO de INFRAÇÃO e da decisão definitiva, proferida em recurso administrativo interposto pelo contribuinte.
I - A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, lavrado o AUTO de INFRAÇÃO, consuma-se o crédito tributário, somente sendo admissível a DECADÊNCIA no período que antecede a lavratura. II - O prazo de DECADÊNCIA não flui entre a data do AUTO de INFRAÇÃO e a da decisão administrativa definitiva, proferida em recurso interposto pela contribuinte, no curso do processo fiscal. III - Recurso provido. Decisão unânime." (STJ - 1ª Turma, REsp. 84.714-PR, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 19/5/98, DJU 15/6/98).

Supremo Tribunal Federal:
"Crédito Tributário. Constituição. Lançamento fiscal. Efeitos. DECADÊNCIA e Prescrição. Com a lavratura do AUTO de INFRAÇÃO consuma-se o lançamento fiscal, o qual, ainda que provisório, impede a DECADÊNCIA. A interposição do recurso administrativo tem o efeito, apenas, de suspender a exigibilidade do crédito, obstando, outrossim, o início do prazo da prescrição, o qual passa a fluir somente após o respectivo julgamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE ns. 88.967, 91.019 e 91.812). Recurso extraordinário não conhecido." (1ª Turma, RExt. 90.926, rel. Ministro Thompson Flores, j. 6.5.80. DJU 30.5.80).

Ademais, a causa de pedir do último mandado de segurança foi o fato de a existência de filiais não poder configurar título jurídico a ensejar o afastamento da regra exceptiva do § 3º do artigo 9º do DL 406/68. O auto de infração está embasado, outrossim, no fato de a autora está organizada na forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada (caráter empresarial) e estar presente o elemento de empresa, além da existência das filiais, como veremos oportunamente.

A segurança concedida foi para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do parágrafo único do art. 13 da lei 8725/2003. O auto de infração está embasado também no inciso VI do referido dispositivo, suficiente, por si só, para afastar o regime exceptivo!

Conforme extrai-se do Relatório de Fiscalização à fl. 405 do PTA que integra os autos, o caráter empresarial segundo o Fisco pôde ser constatado pela presença dos seguintes elementos:

“- A empresa possui atualmente, matriz e duas filiais;
- Grande quantidade de funcionários para dar suporte a seu objeto social;
- Possui convênios com várias sociedade empresariais, vide contratos anexados, o que lhe aumenta potencialmente e efetivamente a quantidade de exames radiológicos executados”.

Por isso foi dito que a súmula 239 do STF se enquadra perfeitamente no presente caso, em razão da mudança de causa de pedir remota – lei municipal 8725/2003.

Observe-se, desde logo, que o enunciado não nega, antes supõe, a formação da coisa julgada material em questões de natureza tributária. Partindo dessa premissa, ela apenas procura assentar os limites em que a mesma se opera.

A propósito, deve ser lembrada a lição de Liebman, constante de comentário ao v. acórdão que se converteu na base fundamental do aludido enunciado, verbis:

"As regras relativas à coisa julgada recebem, pois, integral aplicação em matéria fiscal, e não há razão para admitir-se desvios ou restrições, devidas a natureza especial da função desenvolvida pelo Estado, quando cobra os impostos para satisfazer as necessidades de ordem geral. Ainda quando desenvolve essa função, o Estado está submetido ao direito objetivo, a jurisdição e à coisa julgada. A tese (segundo a qual) os efeitos da coisa julgada não deveriam receber generalizações perigosas, afigura-se inútil, porque a limitação do seu alcance ao objeto decidido é uma regra universal, que não precisa de especiais justificações derivadas de supostas exigências de direito singular.”

Partindo dessas premissas, Liebman prossegue, esclarecendo:
"0 imposto de renda é cobrado com fundamento nos respectivos lançamentos , feitos anualmente, com a averiguação da capacidade contributiva do contribuinte. A obrigação fiscal se apresenta, portanto, cada ano, como autônoma e distinta e pode tornar-se objeto de controvérsia por motivos que dizem respeito ao correspondente lançamento. Decidida a lide, a coisa julgada não permite novas discussões relativamente àquela divida fiscal, mas também não pode obstar ao lançamento e a cobrança do mesmo imposto para o ano seguinte. 0 imposto pode ser devido hoje embora não fosse devido no ano passado, e vice-versa”.

Como se vê, a ressalva feita ao alcance da coisa julgada em matéria tributaria, e que deu origem à sumula 239, ficava circunscrita aos casos de tributos sujeitos a lançamento anual, como então ocorria com o imposto sobre a renda, e hoje também ocorre com o ISSQN.

Em determinado exercício pode a sociedade fazer jus ao tratamento privilegiado e em outro exercício não o fazer, como frisou Liebman.

Nesses termos, portanto, é que deve ser entendida a referida súmula, que certamente não poderia ir além, e muito menos contrariar o aresto que lhe serviu de base.

Corrobora o entendimento perfilhado a respeito do alcance da súmula 239 outro acórdão do STF, relatado pelo Ministro Rafael Mayer em que está dito o seguinte:
"Esse verbete se situa no plano do direito tributário formal, pois realmente o lançamento de um tributo originante de um crédito exigível num determinado exercício financeiro, não se poderia transpor a condições de débito de um próximo exercício. São os novos elementos que igualmente inovam o procedimento tendente à verificação da razão factual da existência da dívida e de seu montante. A coisa julgada que daí decorre não é intangível e novas relações juridico-tributárias poderiam advir da mudança dos termos da relação pelo advento de uma norma jurídica nova ou novas condicionantes". (Revista Trimestral de Jurisprudência, vol 99, pp.418/419).
Ademais, é indispensável a identidade do exercício financeiro para que se considere possuam as duas ações a mesma causa de pedir. Esse é o entendimento do E. TJMG, quando do julgamento da apelação nº 1.0024.04.285673-2/001(1) de Relatoria do E. Desembargador Nilson Reis:

“EMENTA: Execução fiscal. Ação anulatória de débito. Conexão. Falta de prova. Exceção de incompetência. Improcedência.
1 - A conexão existente entre a execução fiscal e a ação anulatória de débito tributário induz a reunião dos processos para julgamento simultâneo, caso haja entre elas identidade entre os exercícios financeiros que lhes são correspondentes. Na falta de prova a respeito, não se há que falar em prevenção, para fins de acatamento de exceção de incompetência.
2 - Recurso improvido. “
Colhe-se do corpo do acórdão:
“No caso, alegou a agravante que correria perante juízo outro, ação de anulação do débito fiscal em execução, fazendo juntar inúmeros comprovantes de distribuição de ações havidas entre as partes, que, a meu ver, não são suficientes para caracterizar a sua prevenção, pela conexão das ações e a necessidade de reunião dos processos, no intuito de se evitar decisões contraditórias, mormente, para tanto, se fazia necessária, tão somente, a juntada da inicial da ação mencionada, que permitisse a caracterização da identidade da causa de pedir e o pedido, suficientes para o desate da questão.
Na falta de tal procedimento, que não permite a afirmação estejam aquelas ações conexas com a presente execução fiscal, quando não se sabe a quais débitos fiscais elas se referem, tem- se que a improcedência do pleito é patente.”

Assim, em razão da falta de identidade dos exercícios financeiros não há que se falar em repetição da ação.

No julgamento do Agravo de instrumento nº 1.0024.07.665071-2/001(1) da Relatoria do Eminente Desembargador Alberto Vilas Boas, o E. TJMG assim entendeu:
“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. TAXA DE LICENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL. SÚMULA Nº 239 DO STF. INCIDÊNCIA. - Os efeitos da coisa julgada material em matéria tributária não podem inibir a constituição do crédito tributário em relação a períodos posteriores a da ação que a originou, especialmente quando a taxa é reconhecida como válida pelo STF e STJ. - A ausência de verossimilhança jurídica na alegação impede a concessão da tutela antecipada”.

Colhe-se do corpo do Acórdão:

(...)
“Em matéria tributária, os efeitos da coisa julgada limitam-se aos períodos abrangidos pela ação anulatória, porquanto o tributo tem origem e fim dentro do mesmo exercício financeiro, não se relacionando com os tributos exigidos posteriormente”.

No julgamento da Apelação nº 1.0024.07.665071-2/001 proferido pelo E. TJMG o resultado do julgamento ficou assim ementado:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA ANTECIPADA. TAXA DE LICENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL. SÚMULA Nº 239 DO STF. INCIDÊNCIA. - Os efeitos da coisa julgada material em matéria tributária não podem inibir a constituição do crédito tributário em relação a períodos posteriores a da ação que a originou, especialmente quando a taxa é reconhecida como válida pelo STF e STJ. - A ausência de verossimilhança jurídica na alegação impede a concessão da tutela antecipada.
A questão abordada no presente recurso restringe-se à verificação da incidência dos efeitos da coisa julgada na cobrança de taxas futuras pelo agravante em relação ao agravado.
Na ótica do agravante a decisão agravada deve ser modificada uma vez que as taxas cobradas a título de Fiscalização Sanitária e de Localização e Funcionamento têm seu lançamento renovado a cada ano e, desta forma, a coisa julgada originada da ação anulatória nº 1.0024.093.090551-8 somente atinge os lançamentos ocorridos até a data do trânsito em julgado da sentença, sujeitando-se os posteriores à cobrança.
Assiste-lhe razão, data venia.
Em matéria tributária, os efeitos da coisa julgada limitam-se aos períodos abrangidos pela ação anulatória, porquanto o tributo tem origem e fim dentro do mesmo exercício financeiro, não se relacionando com os tributos exigidos posteriormente.
A Súmula nº 239 do Supremo Tribunal Federal dispõe que:
"Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".
Ademais, a cobrança das referidas taxas é considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se pode impedir o Município de exigi-las dos contribuintes, consoante já decidiu, em caso similar, o Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TAXA DE LOCALIZAÇÃO, FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA ANTERIOR. FORMAÇÃO DE COISA JULGADA. EFEITOS. SÚMULA 239/STF. INCIDÊNCIA. SUPOSTA AFRONTA AO ART. 471 DO CPC. INOCORRÊNCIA. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL SEDIMENTADO PELA LEGALIDADE DA EXAÇÃO.

I - Discutem-se os efeitos de coisa julgada formada em ação anteriormente ajuizada com o fito de obter declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a Municipalidade e os recorrentes para a cobrança da denominada "Taxa de Licença para Localização e Fiscalização de Funcionamento", além da repetição do valor a este título recolhido referente aos exercícios financeiros de 1995, 1994, 1993, 1992, 1991 e 1990.
II - O Tribunal de origem entendeu ser aplicável à espécie o verbete sumular nº 239 do STF, pelo qual: "Decisão que declara indevido imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores".
(...)
IV - Nesse panorama, escorreito o posicionamento do Colegiado a quo ao entender que se tratou de coisa julgada restrita àquele lapso temporal, não tendo o condão de obstar o lançamento nos exercícios financeiros subseqüentes.
V- (..). Precedentes: REsp nº 485.951/MG, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, DJ de 02/05/2005; e REsp nº 139.984/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 09/02/2005."

Assim, não há que se falar em ofensa à coisa julgada .


DA ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO ADMINISTRATIVA EM RAZÃO DO VOTO DE QUALIDADE


Sustenta ainda a autora a nulidade do lançamento (rectius, constituição do crédito tributário, porquanto o lançamento já estava perfeccionado com a lavratura do auto de infração), em razão da existência do voto de qualidade no julgamento realizado na Junta de Recursos Fiscais. O fundamento de suas alegações está no início do julgamento pelo STF do AI nº 682.486 que tem como uma das partes o CADE.

Primeiro é de se afirmar a realização do Princípio do Juiz Natural para a causa, que é a Junta de Recursos Fiscais. Tal órgão julgador não se caracteriza como tribunal de exceção, porque constituído “ex ante factum” , além de ser instituído nos termos da legislação municipal.

Ademais, o raciocínio da autora cai num entimema e desafia uma solução que não é simples.

Para garantir o justo julgamento administrativo e observar o princípio da isonomia a junta de recursos fiscais tem formação paritária. Como bem situou a demandante três representantes são do fisco e três representantes são do contribuinte. Somente assim, se garante a referida igualdade . Nestes termos o órgão é de formação par e inevitavelmente algumas decisões resultarão em um empate. Como desempatar?

Se colocarmos três representantes do fisco e quatro dos contribuintes ou vice-versa não se terá a referida paridade de composição, que realiza o princípio da isonomia.

Da mesma forma que os três representantes do fisco decidiram pela manutenção do lançamento, os representantes dos contribuintes decidiram pela nulidade! Os julgadores devem ser imparciais. A neutralidade é impossível, como bem reconhece a demandante!

O Decreto que regulamenta a junta de recursos fiscais, outrossim, não exige que o Presidente das câmaras julgadoras seja representante do fisco. A função é de livre nomeação do Prefeito. E se o Presidente da câmara julgadora fosse representante do contribuinte?

Por outro lado, não raras vezes o contribuinte sai vencedor no julgamento administrativo. É só olhar o resultado dos julgamentos no DOM.

O município não pode buscar a reforma de decisão administrativa que lhe seja desfavorável na via judicial. O contribuinte pode! Ademais, só o contribuinte tem o direito de fazer pedido de reconsideração (como efetivamente fez, garantindo-se, ainda mais a ampla defesa e o poder de influir no convencimento do julgador. O município não lhe tem aberta a via judicial quando a decisão é contrária ao seu interesse.

O voto de qualidade é inerente aos órgãos paritários. Se se acabar com a paridade se ofende o princípio da isonomia, que só assim se realiza, ao contrário do afirmado pela autora e pelos eminentes Ministros do STF.

A solução, por meio de uma ponderação de princípios, é dar maior peso ao princípio da igualdade de representação e do juiz natural. Além disso, o contribuinte ainda tem ao seu lado o princípio da universalidade ou inafastabilidade da jurisdição, que o fisco neste caso não tem ao seu lado.

Assim, tal afirmação não merece acolhida.


DA ALEGADA DECADÊNCIA


Sustenta a autora a decadência dos créditos tributários relativos ao período de 11/98 a 04/99.

Não há que se falar em decadência. Conforme relatado, houve recolhimento a menor do ISSQN. Assim, temos as seguintes regras:

1 – Quando o contribuinte recolhe o ISSQN o prazo decadencial conta-se da data da ocorrência do fato gerador, nos termos do § 4º do artigo 150 do CTN. Não dispondo a lei de forma diversa, o prazo para se homologar o pagamento é de 5 anos!
2 – Quando o contribuinte não recolhe ou recolhe a menor o ISSQN ou comete dolo, fraude ou simulação adota-se a regra do 5 + 5. Como se disse, ocorre que, no caso em comento, não houve o pagamento antecipado do tributo em pauta, conforme determina referida norma do art. 150 do CTN – primeira parte -, sendo, assim, impossível a ocorrência da homologação tácita prevista no §4º deste dispositivo legal, por óbvia inexistência de pagamento a ser homologado. Pelo que, na hipótese de tributos que devem ser constituídos por meio de lançamento por homologação, como na hipótese em comento, por força do art. 9º do Decreto Municipal nº 4.032/81, não havendo o pagamento, a Fazenda Pública disporá do prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, para constituir o crédito tributário.
Isto porque, a regra prevista no art. 173, I, do CTN, ao dispor que o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, somente incidirá após o término do prazo previsto para o ato de lançamento por homologação ( § 4º do art. 150 do CTN).

Não há como homologar a parte que não foi paga.

Eis o entendimento predominante da jurisprudência. O E. TJMG, no julgamento da Apelação cível nº 1.0024.03.929159-6/001(1), Rel Des. Manuel Saramago, ficou assim ementado:

EMENTA: TRIBUTÁRIO/CONSTITUCIONAL – ISSQN – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECADÊNCIA - VALORES REPASSADOS A TERCEIROS – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO – SUBTRAÇÃO DOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS - LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – DOMICÍLIO FICTÍCIO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. I - Na hipótese de tributos que devem ser constituídos por meio de lançamento por homologação, não havendo o pagamento, a Fazenda Pública disporá do prazo de 10 (dez) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador, para constituir o crédito tributário (...).

Este é o posicionamento sedimentado pelo eg. Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

"TRIBUTÁRIO - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART. 150 § 4º E 173 DO CTN).
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN).
2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.
3. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais.
4. Como o Tribunal não considerou ter havido simulação, deveria ser aplicada a regra do art. 150, § 4º do CTN, o que deixa de ser feito em atenção ao princípio da non reformatio in pejus e porque, em qualquer das duas hipóteses, teria ocorrido a decadência.
5. Recurso especial improvido." (RECURSO ESPECIAL Nº 432.984 - SP (2002/0050897-8) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON).

Assim, como o período mais remoto apurado foi o de 11/98, o fisco teria até 11/2003 para realizar a homologação, caso houvesse o recolhimento correto do tributo. Mas como houve o recolhimento antecipado do imposto a menor, teria o fisco mais cinco anos para fazer o lançamento de ofício, ou seja, teria até 11/2008 para realizar o lançamento.
O auto de infração foi lavrado em 22/03/2004, muito antes de se terminar o prazo decadencial.

Assim, não merece acolhida a alegação da demandante.

A AUTORA COMO SOCIEDADE EMPRESARIAL – AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO NOS TERMOS DO § 3º DO ARTIGO 9º DO DL 406/68
Neste tópico novamente pretende a autora desconsiderar a súmula 239 do STF, já que pede para que lançamento futuros sejam realizados com base no § 3º do art. 9º do DL 406/68. Ora, não há sentenças normativas, em razão da possibilidade de alteração legislativa ou alterações no mundo fático.
A irresignação da autora contra o disposto nos incisos do artigo 13 da lei 8.725/03 não procede, uma vez que a excepcionalidade da base de cálculo do ISSON somente se aplica para as prestações de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte e que, em conformidade com a doutrina e jurisprudência dominantes, a lei municipal veio aclarar a matéria, estabelecendo o liame entre o trabalho pessoal e aquele que assume um caráter empresarial.
Por se tratar de uma regra exceptiva, ela deve ser interpretada restritivamente, literalmente. Somente as atividades expressamente nela elencadas podem gozar da base de cálculo diferenciada. A matéria é tratada na legislação tributária de Belo Horizonte, artigo 13 da lei 8.725/03, com a seguinte redação:
"Art. 13. Quando a atividade de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, profético, médico veterinário,contador,contabilista, agente de propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrónomo, dentista, economista e psicólogo for prestada por sociedades profissionais, o ISSQN devido será exigido mensalmente, calculado à razão de R$35,00 (trinta e cinco reais) em relação a cada profissional habilitado" sócio "empregado ou não" que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:
I - natureza comercial;
II- sócio pessoa jurídica;
III- atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;
V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital.
VI- caráter empresarial;
VII - existência de filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado "
A Lei Municipal veio tão somente, ao estabelecer os requisitos do parágrafo único do art. 13 da lei 8.725/03, aclarar para os administrados o conteúdo do artigo 9°, §§ 1° e 3° do DL 406/68, segundo o entendimento jurisprudencial, acerca do que consistiria o trabalho pessoal do próprio contribuinte (§ 1°), conjugado com as expressões "quando os serviços a que se referem os itens l, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades", "ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°" e "que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal" (§ 3°).
Não houve por meio de lei ordinária municipal a definição de base de cálculo do imposto ou criação de outros requisitos que importem em forma diferenciada de tributação, matéria reservadas à lei complementar. A lei municipal só veio dizer o que é pessoalidade na prestação do serviço, o que não está no campo de competência de lei complementar. É norma meramente interpretativa!
Estes requisitos, estabelecidos no parágrafo único do art. 13 da Lei 8.725/03, estão em harmonia com a Carta Magna. Repita-se. A Lei Municipal veio tão somente, ao estabelecer os requisitos do parágrafo único do art. 13 da lei 8.725/03, aclarar para os administrados o conteúdo do artigo 9°, §§ 1° e 3° do DL 406/68, segundo o entendimento jurisprudencial, acerca do que consistiria o trabalho pessoal do próprio contribuinte (§ 1°).
Assim é que, quando estabeleceu que a sociedade não poderia ter natureza comercial ou caráter empresarial, estava respaldada pêlos seguintes acórdãos, dentre outros:
"ISSQN - SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS - SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - MÉDICOS - COMERCIANTE - CARÁTER EMPRESARIAL. É devido o ISSQN pelas sociedades profissionais quando estas assumem caráter empresarial. As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9°, parágrafo 3° do Decreto-Lei n° 406;68, tem que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.Recurso improuido." (STJ. REsp 158.477/SC, 1a Turma. Relator Ministro Garcia Vieira, decisão 17/04/98)
"IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. SOCIEDADE CIVIL. BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM CARÁTER EMPRESARIAL. Sociedade que não reúne condições para caracterizar-se como sociedade uniprofissional ou pluriprofissional de prestação de serviços, pois organizada em forma empresarial, não merece ser tributada à base dos incisos legais aplicáveis ao profissional liberal, senão que lhe cabe o tratamento genérico dado à empresa.Agravo Regimental improvido." (STF, Agravo de Instrumento n° 90.410-7/SP, 1a Turma, Relator Ministro Rafael Mayer, decisão 20/05/83)

As restrições contidas nos incisos I, II e VI, a saber, natureza comercial, atividade diversa da habilitação profissional dos sócios e caráter empresarial, decorrem do caráter empresarial de sociedades como a ora demandante, extrapolando, evidentemente, a sua finalidade de congregar profissionais para a prestação de serviços pessoais e se revestindo do caráter nitidamente empresarial.

DO ELEMENTO DE EMPRESA

Analisando os atos constitutivos da empresa, bem como alguns contratos firmados por ele (TRT, fls. 56 e ss., COPASA, fls. 66 e ss. Do PTA em anexo) percebe-se que apesar de se auto intitular como sociedade de profissionais liberais, a recorrente é uma sociedade de responsabilidade limitada (LTDA), incompatível que é essa forma com a de sociedade de profissionais liberais.

A autora é uma sociedade mercantil de responsabilidade limitada, verdadeiramente uma entidade empresária, já que nela está presente o elemento de empresa, pois que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços ( CC, art 966).

Diferencia-se, assim, da sociedade civil.

A autora reúne os elementos de empresa: mão- de- obra, capital, tecnologia, insumos, finalidade lucrativa e prática de atos mercantis com habitualidade.

Há toda uma estrutura por trás que intermedeia o simples diagnóstico.
Ademais, a análise dos atos constitutivos (fls. 11 e ss do PTA em anexo) da empresa desmontam todas as suas alegações:

Primeiro: o objeto da sociedade é a prestação de serviços médicos em geral e especialmente no ramo de radiologia diagnóstica.

Segundo: A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas quotas (fls. 43 dos autos). Pergunta-se. Há aqui o cumprimento do requisito legal da assunção de responsabilidade pessoal? Também não.

Aliás, em seus atos constitutivos há remição expressa ao Decreto nº 3708/1919 que regula a constituição das sociedades de cotas por responsabilidade limitada (fl. 53 dos autos).

Terceiro: a administração da sociedade é feita por três médicos. Destaca-se a função do gerente financeiro de estabelecer a política econômica e financeira da sociedade (...). Estaríamos diante de uma simples sociedade de profissionais liberais? Óbvio que não! Teria o gerente-finenceiro tempo para administrar financeiramente a sociedade e dar laudos radiológicos?

Ademais, o contrato social, na cláusula VI, diz que a administração da sociedade é feita por três sócios, com as funções de gerente administrativo, gerente financeiro, e gerente técnico, cujas atribuições são detalhadamente descritas nos parágrafos 1 a 3, in verbis:

“§ 1° Compete ao gerente administrativo representá-la ativa e passivamente, em juízo ou fora dele e praticar os demais atos de gestão.
§ 2° Compete ao gerente financeiro estabelecer a política econômico financeira da sociedade, fiscalizar os atos da contabilidade e a observância dos recolhimentos dos encargos fiscais e sociais.
§ 3° Compete ao gerente técnico orientar tecnicamente os serviços da sociedade”.

Neste instrumento e nas alterações subseqüentes, são designados os que exercerão cada uma destas funções, em cada período de tempo. Vemos assim que os sócios, além de prestarem pessoalmente os serviços profissionais para os quais são habilitados, exercem também cargos administrativos, para os quais são designados pelo seu contrato social.

Quarto: Os sócios da demandante não recebem de acordo com a quantidade de serviços que prestam individualmente. Independentemente do que aquilo que cada um prestou de serviço, nos atos constitutivos há a previsão, no inciso IX de que “todos os sócios deverão, em igualdade de condições, prestar serviços de radiologia, pelo que farão jus a uma retirada mensal até o limite permitido pela legislação do imposto de renda em vigor” (fl. 54 dos autos). Nestes termos, longe estamos de uma sociedade de profissionais liberais.
Cláusula VIII, § 1º (fls. 46 dos autos):
“Os sócios administradores farão jus a uma retirada mensal, em valores a serem definidos em reunião dos sócios, contabilizados a título de pró-labore”.

Há sócios exercendo função discrepante do objeto social da empresa, não se podendo afirmar que apesar de todos estes encargos ainda conseguem prestar os serviços de medicina em geral e especificamente o de radiologia, face ao funcionamento ininterrupto dos estabelecimentos e quantidade de radiografias retiradas!

Elucidativo sobre estes pontos é o que ficou consignado na Apelação Cível nº 1.0024.04.507924-1/003(1), onde o Egrégio TJMG, na lavra do Eminente Relator Moreira Diniz destacou estes pontos. Vejamos:
“Assim, não há como falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do artigo 13, parágrafo único, da Lei municipal nº. 8.725/03, porque mencionado dispositivo somente esclarece - e não altera - o disposto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 406/68.
No caso, conforme se infere do contrato social juntado às folhas 18/22, a apelante foi constituída sob a forma de responsabilidade limitada, respondendo os sócios apenas até o limite do capital social integralizado (cláusula primeira).
(...)
E, ainda, no mencionado contrato social, há previsão para retirada de pro labore mensal por parte dos sócios (cláusula décima), sendo certo que, se o trabalho fosse executado de forma pessoal, cada sócio deveria receber proporcionalmente às tarefas desenvolvidas. O que se conclui é que não há pessoalidade na prestação dos serviços, exigida pelo mencionado dispositivo legal.
Por fim, não há como falar em violação aos artigos 967 e 982 do Código Civil, que dispõem sobre a obrigatoriedade de registro das sociedades empresariais. É que o fato da apelante não ter se registrado como sociedade empresarial não lhe retira tal natureza. Ademais, o simples fato do serviço não ser prestado em caráter pessoal já impede a aplicação do disposto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 406/68. “.
Eis o caso da autora, constituída sob a forma de caráter empresarial. O mandado de segurança julgou inconstitucional a proibição de a sociedade poder recolher o ISSQN na forma exceptiva em razão de possuir filiais. O auto de infração se baseia em outros títulos jurídicos!
Mais uma vez não merecem acolhida os argumentos da autora.


DA ALEGADA POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM O CONCURSO DE AUXILIARES, EMPREGADOS E DEMAIS COLABORADORES

Registre-se, por oportuno, que para fazer “jus” a forma especial de incidência do imposto, na forma do § 3º do artigo 9º do Decreto-lei nº 406/68, é essencial que o objetivo social da sociedade seja a prestação de serviços compreendidos na habilitação profissional de seus sócios, pois esses devem prestá-los de forma personalíssima, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.

Com efeito, ao analisar os contratos firmados com algumas empresas/entidades, um dos documentos constantes dos autos em que pode-se verificar a natureza dos serviços efetivamente prestados e a forma como são prestados, o Fisco concluiu que basicamente são prestados serviços de radiologia e ultrassonografia, e não a elaboração dos laudos como alegado pela autora: “nada impede que um paciente leve uma radiografia que não tenha sido tirada no estabelecimento da recorrente para que, baseada nela, os sócios da mesma façam o diagnóstico.” Na prática, observa-se, que na maioria das vezes ocorre justamente o contrário: um paciente realiza um raio-x ou um ultrassom na clínica para, posteriormente, apresentá-lo a um médico de sua confiança e assim tenha a indicação de seu diagnóstico.

Apurou-se ainda, que a autora possui em seu quadro de funcionários, além dos cinco médicos, mais de vinte técnicos em radiologia que exercem a atividade prevista em seu objeto social, desviando-se completamente daquela idéia de profissionais que se unem para formar uma sociedade com alcance de faturamento pelo seu próprio trabalho e que assumem responsabilidade pessoal pelos serviços prestados, perdendo assim, a possibilidade de recolhimento no regime requerido.

Em análise das 88 fichas de registro de empregados juntadas ( fls. 103 a 293 do PTA em anexo), o Fisco constatou que:

- Não há data de demissão anotada em nenhuma delas, portanto, todos os empregados estavam ativos na época do levantamento fiscal.

- Foram apresentadas fichas de registro de 72 empregados lotados na unidade Afonso Pena, sendo 22 técnicos em raio-X - 4 trabalhando durante a noite, entre as 19 e as 7 horas (v. fls. 103, 138, 238 e 246 PTA em anexo); 5, no turno da manhã, entre as 7 e as 13 horas; 8, à tarde, entre as 13 e as 18 horas; 4, em horário intermediário, entre as 11 e as 16 horas. Além destes, havia 5 auxiliares de enfermagem, trabalhando em turnos de 8 horas diárias, entre as 8 e as 20 horas, mais 30 recepcionistas e auxiliares de recepção, trabalhando em turnos variáveis, cobrindo o horário de funcionamento das 8 às 23 horas, e os demais exerciam funções variadas, que não é necessário destacar para os fins aqui propostos.

- Na unidade Ezequiel Dias estão relacionados 9 empregados, entre eles, 2 recepcionistas e um técnico de raio-X. De acordo com os turnos de trabalho das recepcionistas, esta unidade funcionava, quando da emissão dos documentos aqui mencionados, das 11 às 23 horas.

- Na unidade Medcenter estão relacionados apenas uma datilógrafa e três recepcionistas, trabalhando das 7 às 22 horas.

- Não foram apresentadas fichas de funcionários lotados na unidade Barro Preto, baixada em fevereiro de 2002, dentro do período fiscalizado.

- Não há médicos entre os empregados cujas fichas foram apresentadas.

A relação de técnicos de raio-X juntada à fl. 51 do PTA contém os nomes de três técnicos cujas fichas não foram juntadas aos autos. Isto demonstra que não foram apresentadas todas as fichas de empregados, ou seja, a empresa tinha, no período fiscalizado, mais empregados que aqueles que constam do processo. O exame das fichas apresentadas contradiz a exclusividade dos serviços dos sócios. Examinando os horários de trabalho discriminados nas fichas de empregados, observou-se que a unidade Afonso Pena, na época da realização do levantamento fiscal, funcionava ininterruptamente, e as demais, até hora avançada da noite.

Diante disso, não há como se admitir que uma sociedade de médicos possa manter suas três unidades (ou quatro, contando com a unidade Barro Preto) funcionando, com pelo menos uma delas aberta 24 horas por dia, utilizando apenas o trabalho pessoal de seus cinco sócios. Para isso, há necessidade do concurso de outros profissionais, em turnos de revezamento, para que haja um médico, permanentemente, assistindo os pacientes atendidos, como requer a legislação específica.

A título de demonstração da prestação de serviços em caráter pessoal pelos sócios, a autora juntou alguns laudos. Não resta dúvida a respeito de tal fato, mas o conjunto dos documentos juntados anteriormente mostra que esta prestação de serviços não é feita exclusivamente pelos sócios, e que eles não prestam na sociedade apenas o serviço de médicos.

O contrato social, na cláusula VI, diz que a administração da sociedade é feita por três sócios, com as funções de gerente administrativo, gerente financeiro, e gerente técnico, cujas atribuições são detalhadamente descritas nos parágrafos 1 a 3. Neste instrumento e nas alterações subseqüentes, são designados os que exercerão cada uma destas funções, em cada período de tempo. Vemos assim que os sócios, além de prestarem pessoalmente os serviços profissionais para os quais são habilitados, exercem também cargos administrativos, para os quais são designados pelo seu contrato social.

Some-se a isto a presença de empregados com as funções de gerente (fls. 204 do PTA), chefe de escritório (fls. 110 do PTA), chefe de recepção (fls. 182 do PTA), encarregado de departamento pessoal (fls. 168 do PTA) e supervisora administrativa (fls. 190-191 do PTA), e veremos uma empresa com estrutura departamentalizada, caráter empresarial, e porte compatível com a prestação de serviços em volume suficiente para atender aos diversos contratos que firmou ao longo do tempo, como os que foram juntados aos autos.

Como pode prevalecer a argumentação de que o serviço é sempre prestado pessoalmente pelo médico, se este possui tantas atribuições, e tendo em vista o número de unidades e o horário de funcionamento destas?

Destarte, é inquestionável que os serviços não são prestados em caráter de exclusividade pelos mesmos, e que a sociedade tem uma estrutura organizacional complexa e um incontestável caráter empresarial.

Dessa forma, com fulcro em entendimento já consolidado em diversos julgamentos que concluem que se os sócios não tiverem responsabilidade pessoal na prestação dos serviços, se a sociedade tiver como sócios, profissionais não habilitados aos serviços prestados ou se tiver como objetivo social outros serviços além dos mencionados no § 3º, entre outros elementos que revelem caráter empresarial, entende-se que a autora não pode ser enquadrada como sociedade de profissionais liberais efetuando o recolhimento do ISSQN como previsto no artigo 9º, § 3º, do Decreto-lei nº 406/68.










CONCLUSÃO
Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte seja a pretensão da autora julgada improcedente, condenando-se a mesma nos ônus da sucumbência.

BH, 10 de junho de 2008




EEEEEEEEEEEEE
OAB/MG 89229