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Cível - Contestação Repetição de Indébito Tributário




EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA 22ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA EM MINAS GERAIS





PROCESSO Nº WWWWWWWWWWWWWW
AUTORA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RÉU: YYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYYY







O YYYYYYYYYYYYY, por seu Procurador in fine assinado, nos autos da ação ordinária de REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO contra si proposta por XXXXXXXXXXXXX, em curso por essa douta Vara, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO, em vista das razões de fato e de direito expostas a seguir:


DOS FATOS

Em apertada síntese, alega o autor que (i) a atividade que presta não é fato gerador do ISSQN, porquanto seus conselheiros, diretores, delegados e fiscais mantém uma relação de emprego com ela; (ii) que, na qualidade de responsável tributário, recolheu indevida e espontaneamente o referido imposto; (iii) alegou imunidade recíproca, (iv) requereu a repetição de indébito por meio de RPV, (v) a incidência de juros de mora a partir do pagamento indevido, (vi) bem como


a incidência da taxa SELIC a partir do trânsito em julgado também à título de juros moratórios e, por fim, (vii) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.


PRELIMINARMENTE
DA IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DA PARTE


A Procuração de fl. 17 contem poderes ad judicia, extra, bem como poderes especiais.
A redação anterior, dada pela Lei nº 5925/1973, exigia, em qualquer caso, o reconhecimento de firma do demandante. Senão vejamos:

"Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, estando com a firma reconhecida, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber a citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso."

Com a nova redação dada pela lei nº 8952/94, em razão da existência de poderes especiais, incide no caso, a parte final do artigo 38 do CPC, que dispõe, in verbis:

Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).

Vale dizer, a atual norma dispensa o reconhecimento de firma do demandante para os casos de poderes para o foro em geral. De outro lado, passa a exigir o reconhecimento de firma nos casos de existência de poderes especiais, como ocorre no presente caso, à vista do documento de fl. 17.

Entretanto, verifica-se no aludido documento, que confere poderes especiais ao mandatário, a inexistência de reconhecimento de firma pela parte autora.
Há de se aplicar, portanto, o artigo 13 do CPC, que dispõe:
Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:
I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;
II - ao réu, reputar-se-á revel;
III - ao terceiro, será excluído do processo.

Isto posto, requer o Município de Belo Horizonte que Vossa Excelência marque prazo para que se proceda à regularização da representação processual do autor, sob pena de ser decretada a nulidade do presente processo, nos termos do artigo supra transcrito.

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Um dos requisitos essenciais da ação de Repetição de Indébito é a prova do pagamento dos valores questionados.

Data venia, a presente ação deve ser extinta sem julgamento do mérito, com fincas no artigo 267, I, c/c o artigo 295, I, ambos do CPC, por ausência de um dos seus requisitos essenciais: A PROVA DO PAGAMENTO.

Para que fossem prestadas informações a respeito, foi aberto um Processo Administrativo Acessório de nº 13-004747-07-29 a fim de se verificar se houve, de fato, o recolhimento do tributo.

A fiscalização municipal respondeu que:


“Primeiramente, para a caracterização do indébito, não obstante as evidências constantes das cópias das guias de recolhimento insertas a fls. 21 a 135 do processo anexo, entendo necessário a manifestação da Gerência responsável (GECRE) para atestar a efetiva entrada do crédito para o erário, tendo em vista que os referidos recolhimentos, como antes informado, não consta no sistema de crédito”;

Assim, o referido processo administrativo foi encaminhado à gerência competente para que esclarecesse se houve ou não o recolhimento do tributo ao erário municipal, informação que será juntada na fase instrutória.

Mauro Luís Rocha Lopes (ob. cit., pág 403), ao tratar do objeto e cabimento da Ação de Repetição do Indébito Tributário, leciona:

“O interesse à propositura da Ação de Repetição do Indébito Tributário decorre do EFETIVO RECOLHIMENTO DO SUPOSTO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, devendo o autor da demanda, na forma do artigo 283 do CPC, instruir a petição inicial com o comprovante respectivo, sob pena de inépcia.”

Com efeito, dispõe o artigo 283 do CPC:

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Assim, o presente feito há que ser extinto, sem julgamento do mérito, o que se requer.

Todavia, ainda que deferida a restituição, o que se cogita apenas a bem do princípio da eventualidade, deverão os tributos ser corrigidos monetariamente com os índices aplicados pela Fazenda Municipal, bem como juros de mora somente a partir do trânsito em julgado da decisão que deferir o pedido (Súmula 188 do STJ).

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AUTOR

Apesar de não ser unânime na doutrina e na jurisprudência, ao contrário do que ocorre com o IPI e o ICMS, o ISSQN deve ser considerado um imposto indireto, porque comporta, de fato, repercussão econômica, posto que o contribuinte de direito embute no preço dos serviços, e transfere para o consumidor (contribuinte de fato), o valor do tributo.

Tanto é assim, que a carga tributária é destacada na nota fiscal.
Assim entende a jurisprudência:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. RESTITUIÇÃO. PROVA DA NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO FINANCEIRO. IMPRESCINDIBILIDADE.
1. O ISS É espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou INDIRETO, a depender da avaliação do caso concreto. 2. Via de regra, a base de cálculo do ISS É o preço do serviço, nos termos do art. 7º da Lei Complementar 116/2003, hipótese em que a exação assume a característica de tributo INDIRETO, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço.
3. Necessidade, na hipótese dos autos, de prova da não-repercussão do encargo financeiro do tributo, nos termos do art. 166 do CTN. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ, 1. Turma, AgRg no Ag 692583/RJ, rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 11/10/2005, DJU 14/11/2005).

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NA CORTE A QUO NÃO SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADUÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 211/STJ. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO, IN CASU, INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES.


1. Recurso especial oposto contra acórdão que julgou procedente ação em que se objetiva declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o recorrente a exigir de sociedade uniprofissional prestadora de serviços de contabilidade o pagamento de ISS sobre o respectivo faturamento, deferindo a restituição do valor do tributo.
4. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. Apenas em tais casos se aplica a regra do art. 166 do CTN, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal só pode ser a jurídica, que É determinada pela lei correspondente E não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, E quando não se deu, a aludida transferência.
6. O tributo examinado (ISS), no caso concreto, É de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real É o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) E a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o IMPOSTO devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o IMPOSTO já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, pois, a carga tributária resultante dessa incidência. O fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, em conseqüência, ocorre na exigência do pagamento do ISS. A repetição do indébito E a compensação do tributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência do repasse.
7. "O ISS É espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou INDIRETO. Hipótese dos autos que encerra espécie de tributo INDIRETO, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, sendo suportado pelo tomador do serviço. Como IMPOSTO INDIRETO, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN E o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp nº 426179/SP, DJ de 20/09/2004, Relª Minª Eliana Calmon).
8. Ilegitimidade ativa ad causam configurada para repetir o indébito. Precedentes desta Corte.



9. Recurso parcialmente conhecido E, nesta parte, provido." (STJ, 1. Turma, REsp 657707/RJ, rel. Ministro José Delgado, julgado em 28/9/2004, DJU 16/11/2004).

Sendo, pois, o ISSQN um imposto indireto, deve ser obedecido o comando do artigo 166 do CTN, que dispõe:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

A época dos recolhimentos (janeiro/2001 a abril/2006), período de vigência da Lei 5.641/89 e 8.725/03, imperava a responsabilidade tributária, em que o responsável tributário estava obrigado a recolher aos cofres municipais integralmente o ISSQN devido, independentemente de ter sido efetuada a sua retenção, a teor do disposto no § 10 do artigo 23 da Lei 8.725/03.

Portanto, para a reposição do indébito, face ao recolhimento do ISSQN em nome do autor, em decorrência da responsabilidade tributária, é necessário a prova de que o referido imposto não foi retido na fonte de seus diretores, delegados, conselheiros, presidente, fiscais e demais funcionários, para provar que o autor assumiu o ônus do encargo, ou, tendo sido retido, estar autorizado por quem suportou o ônus da exação, nos termos do artigo 166 do CTN.

Por outro lado, se o ISSQN foi retido dos prestadores, mesmo que de forma indevida, como ao que tudo indica, não estaria caracterizado a ocorrência do indébito, conforme estabelece o artigo 26 da Lei 8.725/03:

Art. 26 - "Ficará responsável pelo recolhimento do ISSQN o tomador de serviços que, a despeito de não estar sujeito às hipóteses de responsabilidade tributária previstas nesta Lei, proceder a retenção do ISSQN na fonte.";

Dessa forma, a reposição do indébito haveria de ser requerida pelos prestadores que sofreram a indevida retenção na fonte e que efetivamente suportaram o encargo tributário, salvo se houver demonstração cabal,

por parte do autor, que não foi feita referida retenção.

Por fim, o fato de ser uma autarquia federal não impede o autor de ser substituto tributário no caso do ISSQN nos termos da legislação municipal, que foi objeto de ADIN (1.0000.04.410874-4/000(1)), cujo resultado do julgamento está expresso na ementa abaixo transcrita:

EMENTA: ADIN – Leis nº 8.468/2002 e 8.725/2003, do Município de Belo Horizonte que atribuem responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS a órgão, a empresa e a entidade da Administração Pública Direta e Indireta, ainda que gozem de isenção ou imunidade – Violação a texto da Constituição Estadual não demonstrado – Questão que se situa no âmbito da substituição tributária e adequação da legislação do Município às disposições da Lei Complementar nº 116/2003, no que diz respeito à tributação do ISS – Representação desacolhida.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.0000.04.410874-4/000 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REQUERENTE(S): GOVERNADOR ESTADO MINAS GERAIS - REQUERIDO(A)(S): PREFEITO MUN BELO HORIZONTE E OUTRO(A)(S) - RELATOR: EXMO. SR. DES. SCHALCHER VENTURA


DO MÉRITO
DA INCIDÊNCIA DO ISSQN NO CASO CONCRETO


A autora sustenta que a atividade que presta não é fato gerador do ISSQN, porquanto seus conselheiros, diretores, delegados e fiscais mantém uma relação de emprego com ela.

Com efeito, dispõe o inciso II do art. 2º da LC nº 116/2003:
Art. 2o O imposto não incide sobre:



II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

Assim, a lei exclui a incidência do imposto nestes casos.

No entanto, por outro lado, para que não haja a incidência do ISSQN sobre os serviços prestados por seus diretores, delegados, conselheiros, presidente, fiscais e demais funcionários, além da comprovação da qualidade de cada profissional como presidente, diretor e conselheiro, bem como do vínculo empregatício dos demais, também é necessário comprovar que o serviço prestado é decorrente do exercício de suas funções, haja vista a possibilidade de um diretor, conselheiro ou qualquer funcionário também prestar serviço ao seu empregador na qualidade de autônomo e, neste caso, estaria sujeito à incidência do ISSQN.

Ademais, quanto à incidência ou não do ISSQN sobre os serviços prestados, objeto desta ação, não há nos autos nenhum documento que comprove a espécie de serviços que foram prestados, à exceção de Nota Fiscal de Serviços emitida pela SSI Informática, anexa a fls. 105, referente a cessão de uso de sistemas, serviço sujeito a incidência do ISSQN, eis que relacionado no item 1.05 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 e à Lei 8.725/03, pelo que, a retenção e o recolhimento do imposto foi devido.

Tal ônus, nos termos do Inciso I do artigo 333 do CPC é do autor

Em vários casos, pode-se verificar que a "Relação de Serviços Tomados" preenchida pelo autor referente a cada recolhimento mensal, na coluna "descrição do serviço", é colocada a palavra "comissão", o que pode ser entendido como um serviço que é remunerado mediante comissão, conforme documentos à fls. 32, 35, 37, 44, 46, 47, 49, 51 a 56, 58, 59, 61 e 64;


Em outros casos, a "Relação de Serviços Tomados" é substituída pela "Tabela de Autônomos", com a relação dos profissionais e respectivos descontos referentes ao INSS e ISS, o que corrobora com o entendimento de que o serviço é prestado de forma autônoma, conforme documentos a fls. 62, 65, 67, 69, 70, 72, 74, 76, 77, 78, 80 a 82,84 a 86,88 a 91, 93, 95, 96, 98 a 100 e 102 a 104;

Portanto, sem a correta descrição do serviço prestado, fica prejudicada a indicação do item da Lista de Serviços da LC nº 116/2003 a que se referem ditos serviços, bem como a possibilidade do Município impugnar, de forma escorreita, a pretensão do autor.

Destarte, suas as alegações merecem ser rechaçadas.


DA ALEGAÇÃO DE IMUNIDADE RECÍPROCA


No caso da alegação de imunidade recíproca por parte do autor, deverá o mesmo comprovar o disposto no § 2º do inciso VI do artigo 150 da CF, ou seja, que o ISSQN está incidindo sobre os serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Como dito acima, “quanto à incidência ou não do ISSQN sobre os serviços prestados, objeto desta ação, não há nos autos nenhum documento que comprove a espécie de serviços que foram prestados, à exceção de Nota Fiscal de Serviços emitida pela SSI Informática, anexa a fls. 105, referente a cessão de uso de sistemas, serviço sujeito a incidência do ISSQN, eis que relacionado no item 1.05 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 e à Lei 8.725/03, pelo que, a retenção e o recolhimento do imposto foi devido”.

Assim, impossível verificar se os serviços estão vinculados às finalidades essenciais do autor ou às delas decorrentes, quanto mais no caso de substituto tributário, quando retém na fonte impostos por serviços em que é tomador dos mesmos!


DA IMPOSSIBILIDADE DE SE RESTITUIR O INDÉBITO POR MEIO DE RPV


Caso a pretensão da autora reste acolhida, a restituição do indébito não poderá ser feita pela via do RPV, mas na via do precatório.

A Emenda Constitucional nº 20/98, ao acrescentar o § 3º ao art. 100 da Constituição do Brasil de 1988, criou, para débitos judiciais definitivos da Fazenda Pública definidos em lei como de pequeno valor, regime facilitado de pagamento, feito via requisição judicial, afastando-se o sistema de precatórios.

De fato, veja-se o mencionado dispositivo:

“§ 3° O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.”

O regime diferenciado para débitos de pequeno valor foi ligeiramente modificado pela Emenda Constitucional nº 30/00, que deu nova redação ao dispositivo transcrito e acrescentou mais um parágrafo ao art. 100 da Constituição, nestes termos:

“§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público.”

Nova alteração veio com a edição da Emenda Constitucional nº 37/02, que, no tocante aos débitos de pequeno valor, acrescentou ao art. 100 da Constituição do Brasil de 1988 um parágrafo, renumerando os demais, nos seguintes termos:

“§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório.”

A mesma Emenda Constitucional nº 37/02 acrescentou, no que interessa para o presente feito, um artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da seguinte forma:

“Art. 87. Para efeito do que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição Federal e o art. 78 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias serão considerados de pequeno valor, até que se dê a publicação oficial das respectivas leis definidoras pelos entes da Federação, observado o disposto no § 4º do art. 100 da Constituição Federal, os débitos ou obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a:
I - quarenta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Estados e do Distrito Federal;
II - trinta salários-mínimos, perante a Fazenda dos Municípios.
Parágrafo único. Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido neste artigo, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultada à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma prevista no § 3º do art. 100.”

Esse o panorama constitucional.

No âmbito do Município de Belo Horizonte, o conceito de débito de pequeno valor era fixado pela norma constitucional transitória contida no transcrito art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Contudo, em 22 de janeiro de 2007 promulgou-se a Lei Municipal nº 9.320, que, em seu art. 1º, dispôs:



“Art. 1º - Para efeito de que dispõem o § 3º do art. 100 da Constituição da República de 1988 e o art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 37, de 12 de junho de 2002, serão considerados de pequeno valor, no Município de Belo Horizonte, os débitos ou as obrigações consignados em precatório judiciário, que tenham valor igual ou inferior a 5 (cinco) salários mínimos.”

Essa Lei Municipal foi publicada no Diário Oficial do Município do dia 23 de janeiro de 2007, oportunidade em que entrou em vigor, nos termos de seu art. 2º, que determina que “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Assim, caso reste vencedora, o crédito do autor deverá ser pago por precatório.


DA IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO


Requer o autor seja o indébito a vir a ser restituído remunerados com juros de mora a partir do pagamento indevido.

No entanto, incorre em equívoco esta pretensão do autor, porquanto, mos termos da súmula 162 do STJ, o que incide a partir do pagamento

indevido é a correção monetária.

Dispõe a referida súmula:
“NA REPETIÇÃO DE INDEBITO TRIBUTARIO, A CORREÇÃO MONETARIA INCIDE A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO”.



Assim, inviável o pedido do autor de que o valor que considera recolhido indevidamente seja remunerado por juros de mora a partir do dito pagamento e também pelos mesmos juros, como veremos no ponto seguinte.
Destarte, a partir do pagamento indevido deve incidir correção monetária, consoante o entendimento consolidado na súmula 162 do STJ.

DA IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC PARA OS TRIBUTOS MUNICIPAIS

Acolhido o pedido de repetição de indébito, sobre ele deverá incidir juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da decisão a ser proferida, nos termos da súmula 188 do STJ e parágrafo único do artigo 167 do CTN.
Dispõe a referida súmula:
OS JUROS MORATóRIOS, NA REPETIÇÃO DO INDEBITO TRIBUTÁRIO, SÃO
DEVIDOS A PARTIR DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.
Já o referido parágrafo único do artigo do CTN tem o seguinte comando:
Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.



No tangente ao percentual de juros de mora a ser aplicado, merece destacar o que normatiza o § 1º do artigo 161 do CTN, in verbis:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.
O CTN, como é cediço, é norma geral. A lei a que se refere o § 1º do artigo 161 do CTN é lei de cada entidade federativa, sob pena de afronta ao princípio federativo e, in casu, da autonomia dos municípios.
Assim, o percentual de juros de mora a ser aplicado no caso do Município de Belo Horizonte, é o juros que cobra pelo atraso no pagamento dos tributos que lhe são devidos, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia.
A Lei Municipal 5641/89 assim dispõe:
Art. 126 - O tributo não quitado até o seu vencimento, fica sujeito à incidência de:
I - Juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração, contados da data do vencimento;

No caso do Município de Belo Horizonte, a atualização monetária é feita com base no IPCA-E, nos termos do artigo 14 da Lei 8147/2000, abaixo transcrito:

Art. 14 - Tributos, multas e demais valores fixados na legislação municipal com base em UFIR - Unidade Fiscal de Referência - ficam, a partir de 27/10/2000, convertidos em real, observando-se, para fins desta conversão, a equivalência de R$1,0641 (um inteiro e seiscentos e quarenta e um décimos de milésimos de real) por UFIR.

§ 1º - Os valores convertidos na forma do caput serão atualizados no dia 1º de janeiro de cada exercício, com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial - IPCA-E - apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE - acumulada nos últimos doze meses imediatamente anteriores ao da atualização.

§ 2º - Observadas as regras de atualização previstas na legislação específica aplicáveis até a data de publicação deta Lei, tributos, multas e demais valores previstos na legislação municipal não recolhidos até seu vencimento, inscritos ou não em dívida ativa, ficam sujeitos à atualização prevista nos termos definidos no § 1º.
§ 3º - A partir da data de publicação desta Lei, tributos, multas e demais valores fixados na legislação municipal em real, serão atualizados nos termos definidos no § 1º.

Assim, inaplicável na espécie a taxa SELIC, que além de juros, traz embutida a correção monetária. Caso contrário, o autor teria seu indébito tributário corrigido monetariamente em duplicidade. A primeira vez, nos termos da súmula 162 do STJ, ou seja, desde a data do pagamento indevido. E a segunda vez, na aplicação da Taxa SELIC, que além dos juros de mora, traz consigo nova correção monetária
Insista-se. Contudo, não podemos olvidar que não se trata de tributo federal, mas sim de tributo municipal.

Em relação aos tributos municipais, a orientação do Superior Tribunal de Justiça, concessa venia, é pela incidência da taxa SELIC nas repetições de indébito quando essa mesma taxa componha os encargos incidentes sobre os tributos cobrados pela Fazenda Pública.

É dizer, esse entendimento baseia-se, de forma lídima, na idéia de isonomia e reciprocidade: ora, se a Fazenda Pública lança mão da taxa SELIC para cobrança de seus tributos, essa mesma taxa deve incidir nas repetições de indébito.

Contudo, o Município de Belo Horizonte não utiliza a taxa SELIC na correção monetária ou no cálculo dos juros de mora de seus tributos.

Ora, se a orientação do Superior Tribunal de Justiça pela aplicação da taxa SELIC na repetição de indébito decorre de imperativo de isonomia e reciprocidade, considerada a aplicação da taxa SELIC na determinação dos encargos incidentes sobre os tributos, a mesma isonomia e a mesma reciprocidade estão a recomendar que a taxa SELIC não deva ser aplicada na repetição de indébito quando

a Fazenda Pública não lance mão dessa taxa na determinação dos encargos que incidem sobre os seus tributos.

Em recentíssima decisão, decidiu o Colendo STJ:

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS.
A atual jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que, em se tratando de repetição de indébito, devem ser aplicados juros moratórios ao percentual de 1% ao mês. Precedente citado: REsp 714.650-MG, DJ 14/11/2005. AgRg no Ag 718.214-RJ, Rel. Min. José Delgado, julgado em 21/2/2006.


De se destacar este julgado deste Superior Tribunal de Justiça, que contempla essa ratio:

“TRIBUTÁRIO. IPTU. EC Nº 29/00. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. JUROS DE MORA.
2. Os juros relativos à repetição dos valores pagos indevidamente a título de IPTU são devidos no percentual de 1% até a edição da Lei nº 9.250/95, em 01.01.1996, a qual determinou que a taxa Selic, também adotada pela lei municipal, seria o índice aplicável desde então. Frise-se que a Selic é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de atualização. Precedentes desta Corte.
3. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.”
(STJ – 2ª Turma, REsp 715128/PR, rel. min. Castro Meira, j. 17.5.05, DJ de 1.8.05, p. 419)
Pela impossibilidade da cumulação da Taxa SELIC com correção monetária, temos os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇO.
COFINS. ISENÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 276/STJ. PRESCRIÇÃO. "CINCO
MAIS CINCO". COMPENSAÇÃO. LEI N. 9.250/95. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.


JUROS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE OFÍCIO. SENTENÇA COM NATUREZA CONDENATÓRIA. FAZENDA PÚBLICA. VALOR DA CONDENAÇÃO.
(...)
4. A taxa Selic, por ser composta de taxa de juros (compensatórios) e correção monetária, não pode ser cumulada com juros moratórios.
REsp 770272 / PR ; RECURSO ESPECIAL
2005/0125058-4; Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; DJ 19.12.2005 p. 376

CORREÇÃO MONETÁRIA FGTS JUROS MORATÓRIOS E SELIC.

A Turma firmou, dentre outros, que, nas ações em que se discutem os expurgos inflacionários em conta vinculada ao FGTS, os juros moratórios são devidos a partir da citação à base de 0, 5% ao mês até a entrada em vigor do CC/2002.
Daí, são devidos à taxa que estiver prevista para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, tal qual apregoado pelo art. 406 do novo diploma civil, taxa essa que, sabidamente, é a Selic (Lei n. 9.250/1995).
Porém é certo que, por compreender tanto juros moratórios quanto atualização monetária, a Selic não pode ser cumulada com qualquer outro índice. Precedente citado: REsp 666.676-PR, DJ 6/6/2005. REsp 803.628-RN, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO ENERGIA ELÉTRICA TAXA SELIC.
Em restituição de valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre energia elétrica, a Min. Relatora alertou sobre o art. 3º do DL n. 1.512/1976, que alterou o prazo prometido de resgate. O citado decreto autorizou a devolução do empréstimo compulsório no vencimento (20 anos) ou antecipadamente por meio de deliberação da assembléia-geral da Eletrobrás, mediante conversão do crédito em participação acionária.
(...)
Quanto às parcelas não convertidas em ações, afastou a prescrição.
A Min. Relatora, ainda, não reconheceu, na hipótese, a incidência da taxa Selic, a teor do art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, que determina sua incidência tão-somente na compensação e restituição dos tributos federais. Outrossim, nas parcelas devolvidas, aplicam-se a correção monetária e os juros.REsp%20668762-SC REsp 668.762-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 15/12/2005.

DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Tal pedido do autor não tem o menor cabimento. Não nenhuma ação fiscal do Município de Belo Horizonte, no sentido de inscrever débitos do autor em dívida ativa.
Como se escreveu acima, o Município reconhece que, nos termos do inciso II do artigo 2º da LC nº 116/2003 não há incidência do ISSQN. O que resta ao autor comprovar é que tal retenção indevida se deu em razão de tais fatos e não de outros, como no caso da retenção de ISSQN por prestação de serviços de informática, na qualidade de tomador do serviço, responsável tributário ( doc. de fls. 105).

DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA


Todavia, ainda que ultrapassado as preliminares e os tópicos de mérito anteriores, não poderá a Fazenda Pública municipal arcar com uma eventual sucumbência na presente ação.

Não houve nenhuma ção fiscal por parte do Município de Belo Horizonte, no sentido de constituir crédito tributário contra o autor (lançamento de ofício), nos casos do inciso II do art. 2º da lC nº 116/2003.


O próprio STJ possui entendimento no sentido de que os contribuintes não se podem beneficiar de erros aos quais tiverem dado causa, sob pena de ferimento ao princípio da causalidade e, conseqüentemente, ao princípio da eqüidade. Nesse sentido, transcrevemos os seguintes julgados daquela Corte:
REsp 70401 / RS
RECURSO ESPECIAL 1995/0036217-1
Relatar Ministro COSTA LEITE
Data da Publicação/Fonte DJ 09.10.1995 p. 33560 Ementa
EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCUMBÊNCIA. SE OS LOTES INDICADOS A PENHORA ACHAVAM-SE INSCRITOS NO REGISTRO DE IMÓVEIS EM NOME DA EMPRESA EXECUTADA, NÃO DANDO O EMBARGADO, POIS, CAUSA DE MODO OBJETIVAMENTE INJURÍDICO AOS EMBARGOS, DEVENDO -SE ANTES A CONSTRIÇÃO A DESÍDIA DO EMBARGANTE, QUE NÃO DILIGENCIOU A TRANSCRIÇÃO DOS TÍTULOS, NÃO LHE PODEM SER IMPOSTOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. A JUSTIFICATIVA DO PRINCIPIO DA SUCUMBÊNCIA ESTA NA CAUSALIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO.


RECURSO ESPECIAL 2000/0063711-4
Relatar Ministro SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXElRA
Data da Publicação/Fonte DJ 16.10.2000 {J. 319
Ementa
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA DO CREDOR NA PENHORA. VERBA HONORARIA INDEVIDA. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO PROVIDO.
I - Sem embargo do princípio da sucumbência, adotado pelo Código de Processo Civil vigente, é de atentar-se para outro princípio, o da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo, ou ao incidente processual, deve arcar com os encargos daí decorrentes.
REsp 303597/ SP





RECURSO ESPECIAL 2001/0016008-5
Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI
O princípio da causalidade não se contrapõe ao princípio da sucumbência. Antes, é este um dos elementos norteadores daquele, pois, de ordinário, o sucumbente é considerado responsável pela instauração do processo e, assim, condenado nas despesas processuais. O princípio da sucumbência, contudo, cede lugar quando, embora vencedora, a parte deu causa à instauração da lide.
Acórdão
Por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento. (grifos
nossos)
RESP 282674/ SP

E é exatamente esse o caso dos autos. No caso de recolhimento de ISSQN na hipótese do inciso II do artigo 2º da LC nº 116/2003, tal equívoco só a ele pode ser imputado, pois não houve uma notificação sequer do Município para que o autor recolhesse o ISSQN, pelo que, em qualquer caso, deve o autor ser condenado nos ônus da sucumbência.

CONCLUSÃO
Isto posto, requer seja a pretensão do autor julgada improcedente com base nos fundamentos de fato e de direito expendidos, condenando-se o mesmo nos ônus da sucumbência e honorários advocatícios.

Requer, ainda, sejam todas as questões e normas legais citadas objeto de expressa apreciação de Vossa Excelência, em razão de eventual interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial para as instâncias Superiores, para que se tenha como cumprido o requisito do pré-questionamento explícito de todas as matérias aqui ventiladas.

Nestes termos, pede deferimento.

BH, 08/08/2007


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