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Cível - Contrarrazões de Apelação

 


EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE





MANDADO DE SEGURANÇA Nº: HHHHHHHHHHHHHH
IMPETRANTE: KKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKK
IMPETRADO: LLLLLLLLLLLLLLLLLL





O LLLLLLLLLLLL, por seu procurador in fine assinado, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA que lhe move KKKKKKKKKKK, vem à presença de V. Exa., face ao despacho retro, oferecer para os fins de direito, suas CONTRARRAZÕES à APELAÇÃO apresentada pela apelante, a fim de que a Egrégia Superior Instância, conhecendo do recurso a ele negue provimento como medida de Direito e de Justiça.

Nestes termos, pede deferimento.

BH, 31 de Janeiro de 2008.



DDDDDDDDDDDD
OAB/MG






CONTRA RAZÕES DE APELAÇÃO


MANDADO DE SEGURANÇA Nº: HHHHHHHHHHHHHHH
APELANTE: KKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKKK
APELADO: FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF



COMARCA: BELO HORIZONTE



PELO APELADO
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA CÂMARA




A respeitável decisão recorrida deve ser mantida, confirmando-a, e negando-se provimento ao recurso oferecido pelo KKKKKKKKKK, eis que nada mais fez do que aplicar o Direito, em consonância com a prova e as alegações contidas nos autos do processo, inexistindo, pois reparos à mesma.


DOS FATOS

Em razão da propositura da ação de mandado de segurança em epígrafe, cuja liminar foi indeferida, pela apelante, que tão somente reclama a vigência do artigo 9º, §3º do DL 406/68 após o evento da Lei Complementar nº 116/03, a autoridade coatora prestou informações.

Narrou longamente todo o histórico do ISSQN, sem contudo apontar qualquer ato ilegal ou abusivo da autoridade declinada como coatora.

Requereu a compensação de valores que julga ter sido recolhidos indevidamente com tributos futuros.

Requereu ainda a correção monetária dos tributos pagos dito indevidamente.

O parecer do Ministério Público acolheu as informações prestadas pela autoridade dita coatora e opinou pelo indeferimento da segurança.

O douto juízo a quo denegou a segurança em sua sentença de mérito, formando seu convencimento também com base nas informações prestadas e documentos juntados aos autos.

O impetrante apelou da sentença de mérito, reiterando pela concessão definitiva de segurança, nos termos da inicial.

Em seguida, juntou petição de fls. 99 requerendo a desistência da ação, nos termos do inciso III, do artigo 267 do CPC.


PRELIMINARMENTE
DA NECESSIDADE DE CONCORDÂNCIA DO RÉU PARA A DESISTÊNCIA DA AÇÃO

Compulsando os autos verifica-se que a autoridade foi notificada para prestar informações, atos processuais que se equiparam, respectivamente com a citação e a contestação.

Dispõem o inciso VIII e § 4º do artigo 267 do CPC:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
Vlll - quando o autor desistir da ação;
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

A autoridade coatora prestou tempestivamente suas informações. Assim, decorrido este prazo, somente com a concordância do réu poderá o apelante desistir da ação. Ensina, ainda, a doutrina que a recusa deve ser motivada.

No julgamento da apelação cível nº 1.0024.91.774983-0/001(1), da relatoria do E. Desembargador Orlando de Carvalho o acórdão foi assim ementado:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - DESISTÊNCIA DA AÇÃO - PEDIDO FORMULADO APÓS A CITAÇÃO - BILATERALIDADE DO PROCESSO - NECESSIDADE DE CONSENTIMENTO DOS REQUERIDOS - CPC, ART. 267, § 4º - DISCORDÂNCIA FUNDAMENTADA DESTES - IMPOSSIBILIDADE DA EXTINÇÃO DO FEITO. Segundo o art. 267, §4º, do CPC, o acolhimento de pedido de desistência da ação formulado após a apresentação de contestação deve ficar vinculado ao consentimento do réu. Havendo, por parte deste, recusa fundamentada e justificada, mostra-se inviável a extinção do feito com fulcro no inciso VIII do mesmo art. 267.


O ilustre Desembargador ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS leciona sobre desistência da ação:

"O autor, propondo a ação, em princípio, pode dela desistir, caso em que a desistência afetará diretamente o processo, extinguindo-o.
Acontece que o réu tem também direito à sentença e, neste caso, formada que fosse a relação processual, o lógico seria a impossibilidade de desistência, sem o consentimento do réu. Mas a lei foi mais à frente e admitiu a possibilidade de desistência até que decorra o prazo de resposta (art. 267, § 4º), levando em conta que, até referido momento, não se pode deduzir qual seja a intenção do réu, à frente do processo.
O preceito deve ser entendido dentro de suas reais finalidades. O prazo para a resposta, atendendo ao princípio da preclusão, se esgota não só com o decurso do prazo, mas também pela prática do ato, o que equivale a dizer que, mesmo dentro do prazo, em abstrato, de resposta, o autor não poderá desistir, sem o consentimento do réu, se este já a tiver apresentado." (in Manual de Direito Processual Civil, vol. 1, 8.ed., São Paulo: Saraiva, pág. 529) .


Nas palavras de ELPÍDIO DONIZETTI NUNES:

"(...) Com a desistência da ação, o autor abdica do direito subjetivo de invocar a jurisdição, a fim de que ela, através do processo em curso, componha o litígio. Não significa, evidentemente, renúncia ao direito material controvertido (= pretensão material), mas tão-somente ao direito de ver composto o litígio naquele processo, que se extingue em razão da desistência.
(...)
(...) Apresentada a contestação, ainda que antes do encerramento do prazo de defesa, a desistência passa a depender do consentimento do réu.
A contestação evidencia a irresignação do réu com a demanda, patenteando o seu intuito de compor o litígio, mediante a apreciação também de suas razões, daí a impossibilidade de prevalecer a desistência manifestada somente pelo autor. (...)" (in Curso Didático de Direito Processual Civil, 4. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 146)

Como se disse, o réu têm direito à sentença de mérito, e, data venia, basta isso para a ação prosseguir.

Ensina E. D. MUNIZ DE ARAGÃO:

"(...) hoje não se faculta mais ao juiz medir a existência e a extensão do prejuízo do réu com a desistência pelo autor. Apenas se este renunciar ao direito em que se funda a ação (art. 269, V), é que o réu não se poderá opor.
Seria inaceitável que, após sofrer os ônus de ter de se defender da ação proposta, a desistência ainda independesse de sua concordância. Chamado a juízo, o réu tem o direito ao julgamento da lide, posição esta que coincide com o interesse do próprio Estado, ao qual não convém que os processos se encerrem sem solucionar o mérito, com a possibilidade de se reiniciarem a seguir, atravancando os juízos inutilmente, apenas para satisfazer a um capricho do autor." (In Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 520) .


E. D. Moniz de Aragão, em seus Comentários ao Código de Processo Civil, II volume da 1ª Edição Forense é ainda mais categórico quando escreve à página 444/445, comentando o § 4º, do art. 267:

"Tal parágrafo merece umas ponderações.
Em primeiro lugar, a anuência do réu somente será necessária se este houver respondido à ação. Se revel, evidentemente não terá o direito de se opor à desistência. Em segundo lugar, o seu assentimento é necessário a partir do instante em que apresentada a resposta, mesmo que o prazo para a prática desse ato ainda não esteja vencido. Se o réu responder no primeiro dia, desde aí terá de ser ouvido sobre o pedido de desistência. A modificação do teor da norma, relativamente ao que dizia o Código de 1939 (art. 180), não altera a posição do réu.
Seria inaceitável que, após sofrer os ônus de ter de se defender da ação proposta, a desistência ainda independesse de sua concordância. Chamado a juízo, o réu tem direito ao julgamento da lide, posição esta que coincide com o interesse do próprio Estado, ao qual não convém que os processos se encerrem sem solucionar o mérito, com a possibilidade de se reiniciarem a seguir, atravancando os juízos inutilmente, apenas para satisfazer a um capricho do autor. Isto somente se poderia conceber se o processo fosse negócio jurídico de direito privado".


Para Humberto Theodoro Júnior, em seu Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 26ª Edição Revista Forense, pág. 315.

"é a desistência da ação ato unilateral do autor, quando praticado antes de vencido o prazo de resposta do réu, não depois dessa fase processual".

E prossegue o mestre das alterosas:

"Na verdade, porém, o que é decisivo é a contestação, pois se o réu apresentou sua defesa mesmo antes de vencido o prazo de resposta, já não mais poderá o autor desistir da ação sem o assentimento do demandado. O ato passa a ser necessariamente bilateral".

Destarte, como já decorreu o prazo para resposta a desistência da ação depende da anuência do réu, que deve ser, deveras, fundamentada. É certo que, a par dessa obrigatoriedade do consentimento do réu, encontra-se consolidado o entendimento no sentido de que eventual oposição quanto ao pleito de desistência não pode ser infundada, sem indicação de qualquer motivo relevante. Senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO. ANUÊNCIA DO RÉU. BILATERALIDADE DO PROCESSO. CPC, ART. 267, § 4º. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. DOUTRINA. DISCORDÂNCIA FUNDAMENTADA. NECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I - Segundo anota a boa doutrina, a norma do art. 267, § 4º, CPC decorre da própria bilateralidade do processo, no sentido de que este não é apenas do autor. Com efeito, é direito do réu, que foi judicialmente acionado, também pretender desde logo a solução do conflito. Diante disso, a desistência da ação pelo autor deve ficar vinculada ao consentimento do réu desde o momento em que ocorre invasão na sua esfera jurídica e não apenas após a contestação ou o escoamento do prazo desta.
II - A recusa do réu ao pedido de desistência deve ser fundamentada e justificada, não bastando a simples alegação de discordância, sem a indicação de motivo relevante." (STJ - 4ª Turma, RESP. 241.780/PR, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in RT 782/224)

“PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO APÓS CONTESTAÇÃO. DISCORDÂNCIA DO RÉU SEM NENHUM FUNDAMENTO.
1. NÃO FERE O ART. 267, PAR. 4., DO CPC O ACORDÃO QUE, CONFIRMANDO DECISÃO MONOCRÁTICA, NÃO LEVA NA DEVIDA LINHA DE CONTA MANIFESTAÇÃO DO RÉU, DESPROVIDA DE QUALQUER MOTIVAÇÃO, DISCORDANDO DO PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA AÇÃO, MÁXIME QUANDO SATISFEITA A FORMALIDADE DO ART. 26 DESTE DIPLOMA.
2. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO." (STJ - 6ª Turma, RESP. 115.642/SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, in DJ de 13/10/1997).

O que pretende o apelante com a referida desistência da ação é não ter uma sentença de mérito transitada em julgado para que possa ver suas alegações novamente apreciadas nas vias ordinárias.

Em razão disso, não concorda o Município com o pedido de desistência formulado pelo apelante, porque é clara a sua intenção de se furtar de uma decisão que lhe fora desfavorável em sede de mandado de segurança.

Não bastasse isso, havendo sentença de mérito não pode mais o autor desistir da ação. Pode desistir do recurso interposto, mas da ação nunca, pois já houve decisão do Poder Judiciário no sentido de pacificar os conflitos de interesses.

A propósito, vale citar lição do renomado processualista Humberto Theodoro Júnior:

"O limite temporal do direito de desistir da ação é a sentença, de sorte que não é concebível desistência da causa em grau de apelação ou outro recurso posterior, como os embargos infringentes e o recurso extraordinário" (in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 33a. ed., Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 2000, p. 278).

Neste sentido já se pronunciou o E. TJMG no julgamento da Ação Rescisória nº 1.0000.00.197361-9/000(1) de relatoria do E. Desembargador HYPARCO IMMESI. Colhe do corpo do acórdão:

“Como cediço, a Lei Instrumentária Civil permite ao autor desistir da ação, com ou sem o consentimento do réu, dependendo do momento processual em que se der o pedido. A desistência constitui ato unilateral do autor, quando praticado antes de vencido o prazo de resposta daquele (o réu). Todavia, depois do vencimento do referido prazo, torna-se necessário ato bilateral, ou seja, também o consentimento do réu. Se este, intimado, nada manifesta, autoriza o entendimento de ter consentido. A desistência deve, evidentemente, ser requerida antes da prolação da sentença de mérito.”

Destarte, não concorda o Município com o pedido de desistência da ação, já que após a sentença de mérito o que é possível é a renúncia do direito, nos termos do inciso V, do artigo 269 do CPC. Além da referida limitação processual resta clara a intenção do apelante em pretender se socorrer das vias ordinárias sem que o Município possa alegar a coisa julgada ou litispendência.


DO MÉRITO
DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL
A

Ressalte-se que, na inicial, em momento algum é citada qualquer norma tributária editada pelo Município, o que demonstra o desconhecimento da Legislação Tributária belo horizontina.

A apelante descreve no item III.6 da inicial o motivo da impetração:

“firma-se no equivocado entendimento do referido município que, com o advento da Constituição Federal de 1988, considerou revogado o § 3º, do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/68, passando a exigir das sociedades profissionais o pagamento do ISS com base no seu faturamento mensal”


Ora, o Município não ignorou as disposições do Decreto-Lei nº 406/68 , tanto que estabeleceu que o ISSQN devido por empresas ou sociedades de profissionais deve ser apurado e recolhido pelo próprio contribuinte, em guia por ele próprio emitida, a teor do disposto no artigo 15 da Lei 8.725/03:

“Art. 15 - A apuração do valor do ISSQN, por períodos fixados em regulamento, será feita pelo contribuinte ou pelo responsável tributário por meio de sua documentação fiscal, e o recolhimento do ISSQN ocorrerá na forma e nas condições regulamentares, ficando sujeito a posterior homologação pela autoridade competente, exceto quando se tratar de profissional autônomo.”

A matéria é tratada na legislação tributária de Belo Horizonte pelo artigo 13 da Lei 8.725/03, com a seguinte redação:

“Art. 13 - Quando a atividade de médico, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, protético, médico veterinário, contador, contabilista, agente de propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, dentista, economista e psicólogo for prestada por sociedades profissionais, o ISSQN devido será exigido mensalmente, calculado à razão de R$35,00 (trinta e cinco reais) em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da lei aplicável.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características:
I - natureza comercial;
II - sócio pessoa jurídica;
III - atividade diversa da habilitação profissional dos sócios;
IV - sócio não habilitado para o exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;
V - sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;
VI - caráter empresarial;
VII - existência de filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento descentralizado.”

Portanto, para enquadrar-se como uma sociedade de profissionais liberais e fazer jus ao tratamento tributário diferenciado, previsto no artigo 13 da legislação municipal, necessário se faz o não enquadramento nas situações acima arroladas.

Estes requisitos, estabelecidos no parágrafo único do art. 13 da Lei 8.725/03, estão em harmonia com a Carta Magna. Ao nosso sentir, a lei ordinária municipal cumpre o seu papel na instituição do imposto ao definir o fato gerador, o contribuinte, a base de cálculo e a alíquota aplicável, em perfeita harmonia com o princípio da legalidade, com a legislação complementar e com a jurisprudência.

Referida Lei Municipal veio tão somente, ao estabelecer os requisitos do parágrafo único do art. 13 da Lei 8725/03, aclarar para os administrados o conteúdo do artigo 9º, §§ 1º e 3º do DL 406/68, segundo o entendimento jurisprudencial, acerca do que consistiria o trabalho pessoal do próprio contribuinte (§ 1º), conjugado com as expressões “quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades”, “ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º” e “que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal” (§ 3º).

Assim é que, quando estabeleceu que a sociedade não poderia ter natureza comercial ou caráter empresarial, estava respaldada pelos seguintes acórdãos, dentre outros:

“ISSQN – SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS – SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – MÉDICOS – COMERCIANTE – CARÁTER EMPRESARIAL.
É devido o ISSQN pelas sociedades profissionais quando estas assumem caráter empresarial.
As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, parágrafo 3º do Decreto-lei nº 406;68, tem que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.
Recurso improvido.” (STJ, REsp 158.477/SC, 1ª Turma, relator Ministro Garcia Vieira, decisão 17/04/98)



“TRIBUTÁRIO – ISS – SOCIEDADE PROFISSIONAL COM CARATER EMPRESARIAL – MÉDICOS QUE PRESTAM SERVIÇO ESPECIALIZADO, SEM RESPONSABILIDADE PESSOAL – DECRETO-LEI Nº 406/68, ARTIGO 9º, PARÁGRAFOS 1º E 3º - PRECEDENTES STJ.
As sociedades profissionais, constituídas exclusivamente por médicos, para a prestação de serviços especializados, com caráter empresarial ou comercial, não fazem jus ao privilégio do § 3º, do artigo 9º, do DL 406;68, que beneficia apenas as sociedades que prestam serviços em caráter pessoal, ou seja, em que o sócio assume a responsabilidade profissional, individualmente.
Recurso não conhecido.” (STJ, Resp 124.908/GO, 2ª Turma, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, decisão 18/05/98)



“Imposto sobre serviços. Alíquotas. Sociedade de prestação de serviços contábeis. Forma empresarial. Decreto-lei 406/68, art. 9º, § 1º e 3º.
Desde que a prestação do serviço assuma forma empresarial, pela atividade conjunta e indiscriminada dos seus elementos na realização do serviço típico, descaracterizada está a forma pessoal do trabalho do profissional, sem que caiba, portanto, o tratamento favorecido do § 3º c/c § 1º do art. 9º do Decreto-lei nº 406.
Recurso Extraordinário não conhecido.” (STF, RE 99.266-9/RS, 1ª Turma, relator Ministro Rafael Mayer, decisão 19/04/83.)



“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. Empresa de grande porte, em que os trabalhos resultantes são de produção promíscua ou indistinta, sem característica de trabalho pessoal, não tem direito à tributação pela modalidade privilegiada do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. Entendimento razoável (Súmula 400) e inexistência de demonstração de dissídio jurisprudencial.” (Ag. Regimental em Agravo de Instrumento ou de Petição – AGRAG 80.985/SP, Rel. Min. Décio Miranda, 1ª Turma do STF, julg. em 24/02/1981.)


Da mesma forma, quando vedou que a sociedade não poderia: ter como sócio pessoa jurídica, exercer atividade diversa da habilitação profissional dos sócios, possuir sócio não habilitado ao exercício de atividade correspondente aos serviços prestados pela sociedade e ainda sócio que não preste serviços em nome da sociedade, nela figurando tão somente com aporte de capital, estava escorada nos seguintes acórdãos, dentre outros:

Imposto sobre serviços (ISS). Sociedade profissional. Prestação de serviços médicos. Forma pessoal do trabalho profissional do sócio. Art. 9º, § 3º do DL 406/68.
Para que as sociedade profissional prestadora de serviço faça jus ao tratamento tributário favorecido, nos termos do § 3º do art. 9º do DL 406/68, impende que a prestação do serviço, embora em nome da sociedade, se faça em caráter e sob a responsabilidade pessoal de cada sócio, empregado ou não, razão de ser calculado o ISS em relação a cada profissional habilitado. Descaracterizada está a forma pessoal do trabalho profissional, se os sócios, ainda que profissionalmente habilitados, participam apenas como empresários, com aporte de capital e intuito lucrativo.
Recurso Extraordinário não conhecido. (STF, RE 105.185-0/RS, 1ª Turma, relator Ministro Rafael Mayer, decisão 03/05/85.)


“ISS. Sociedades profissionais. Tratamento tributário favorecido. (art. 9º, § 3º do DL 406/68). Sociedades uniprofissionais e pluriprofissionais. Habilitação profissional dos sócios.
Para que a sociedade prestadora de serviço, quer uniprofissional, que pluriprofissional ou interdisciplinar, faça jus ao tratamento tributário favorecido, nos termos do art. 9º, § 3º do DL 406/68, é necessário que todos os sócios sejam profissionais habilitados à prestação dos serviços que constituem o objeto social. Precedentes.
Descaracterizada está a sociedade, para o efeito do tratamento tributário favorecido, se a habilitação profissional dos sócios não é pertinente à especialização dos serviços prestados, ou, sendo pertinente, dela não participam sob a forma pessoa do trabalho profissional, mas tão só como empresários, com aporte de capital e intuito lucrativo. Precedentes. Não faz jus ao pagamento do |ISS, calculado com base em alíquotas fixas em relação a cada profissional, nos termos do art. 9º, § 3º a sociedade prestadora de serviços de laboratório de análises clínicas e de eletricidade médica, em que, dos quatro sócios, dois são médicos, e os outros, um administrador de empresa, e um economista e advogado.
Recurso Extraordinário conhecido e provido.” (STF, RE 105.854-4/SP, 1ª Turma, relator Ministro Rafael Mayer, decisão 18/06/85)


É certo, também, que não basta que os sócios declarem sua responsabilidade pessoal na prestação dos serviços, em cláusula do contrato social, com vistas ao alcance da benesse tributária, nem mesmo que atendam a todos os demais requisitos legais; mas, é essencial que os serviços sejam efetivamente prestados em caráter pessoal, pelos próprios sócios, individualmente, com o que será possível realizar a intenção do legislador – que procurou desonerar as pequenas sociedades de trabalho -, para que não seja violado o princípio da isonomia com relação às demais empresas prestadoras de serviços, não contempladas pela exceção do § 3º do art. 9º do DL 406/68.

Com efeito, somente aquelas sociedades – constituídas pelos profissionais descritos na legislação aplicável – cujo vínculo societário é formado e mantido tendo-se em vista uma comunhão de esforços e de trabalho, prescindindo de grande estrutura física e patrimonial, em que o lucro, quando auferido, corresponde apenas à justa remuneração dos serviços pessoalmente prestados, fazem jus ao tratamento tributário diferenciado.



DO ELEMENTO DE EMPRESA

Analisando os atos constitutivos da empresa, constata-se que a apelante é uma sociedade de responsabilidade limitada (LTDA), incompatível que é essa forma com a de sociedade de profissionais liberais.

A apelante é uma sociedade mercantil de responsabilidade limitada, verdadeiramente uma entidade empresária, já que nela está presente o elemento de empresa, pois que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços ( CC, art 966).

Diferencia-se, assim, da sociedade civil.

A apelante reúne os elementos de empresa: mão- de- obra, capital, tecnologia, insumos, finalidade lucrativa e prática de atos mercantis com habitualidade.

Ademais, a análise dos atos constitutivos da empresa desmontam todas as suas alegações:

Primeiro: o objeto da sociedade é a prestação de serviços médicos. Não especifica qual serviço médico específico dando a entender que pode prestar qualquer serviço médico dentro da gama de especializações que a medicina apresenta.

Segundo: A responsabilidade dos sócios é limitada ao valor total do capital social, na forma da lei (cláusula sexta). No início dos atos constitutivos da apelante está escrito que os sócios resolvem de comum acordo constituir uma sociedade por cotas de responsabilidade limitada, mediante as cláusulas e condições que enumera. Outrossim, na cláusula décima está disposto que os sócios não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, salvo se agirem com excesso de mandato e pelos atos praticados contrariamente a lei e ao contrato. Pergunta-se: Há aqui o cumprimento do requisito legal da assunção de responsabilidade pessoal? Claramente que não!

Terceiro: Os sócios da recorrente não recebem de acordo com a quantidade de serviços que prestam individualmente. Independentemente do que aquilo que cada um prestou de serviço, nos atos constitutivos há a previsão de que havendo consenso poderão ser creditadas retiradas mensais a título de pro-labore (cláusula nona). Nestes termos, longe estamos de uma sociedade de profissionais liberais.

Elucidativo sobre estes pontos é o que ficou consignado na Apelação Cível nº 1.0024.04.507924-1/003(1), onde o Egrégio TJMG, na lavra do Eminente Relator Moreira Diniz destacou estes pontos. Vejamos:

“Da leitura do mencionado dispositivo, conclui-se que, para fazer jus a essa forma específica de incidência do ISSQN, é indispensável que o objeto social da sociedade seja a prestação dos serviços compreendidos na habilitação profissional de seus sócios, de forma personalíssima, com responsabilidade pessoal. Nesse ponto, deve-se ressaltar que, ao contrário do que entende a apelante (fl. 181), as sociedades com caráter empresarial não gozam do benefício previsto no dispositivo mencionado. De fato, quando o serviço é prestado sob a responsabilidade pessoal de seus sócios, não há caráter empresarial. Dessa forma, resta implícito no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 406/68, que as sociedades profissionais somente poderão recolher o ISS sobre o número de profissionais habilitados, quando não possuírem caráter empresarial.
Assim, não há como falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade do artigo 13, parágrafo único, da Lei municipal nº. 8.725/03, porque mencionado dispositivo somente esclarece - e não altera - o disposto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 406/68.
No caso, conforme se infere do contrato social juntado às folhas 18/22, a apelante foi constituída sob a forma de responsabilidade limitada, respondendo os sócios apenas até o limite do capital social integralizado (cláusula primeira).
(...)
E, ainda, no mencionado contrato social, há previsão para retirada de pro labore mensal por parte dos sócios (cláusula décima), sendo certo que, se o trabalho fosse executado de forma pessoal, cada sócio deveria receber proporcionalmente às tarefas desenvolvidas. O que se conclui é que não há pessoalidade na prestação dos serviços, exigida pelo mencionado dispositivo legal.
Por fim, não há como falar em violação aos artigos 967 e 982 do Código Civil, que dispõem sobre a obrigatoriedade de registro das sociedades empresariais. É que o fato da apelante não ter se registrado como sociedade empresarial não lhe retira tal natureza. Ademais, o simples fato do serviço não ser prestado em caráter pessoal já impede a aplicação do disposto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-lei 406/68.

Vale dizer, além da sociedade se constituir, em verdade, num alterego do primeiro sócio, que detém 99% das cotas da sociedade, pretende a mesma ter ora a natureza jurídica de sociedade por cotas de responsabilidade limitada (quando suporta ônus e obrigações) ora a natureza jurídica de sociedade de profissionais liberais (quando quer usufruir bônus, benefícios e direitos).
Não há, aqui, direito líquido e certo da apelante de ser tributada como sociedade de profissionais liberais. Ademais, ficou demonstrada que o Município não nega vigência ao § 3º do artigo 9º do DL 406/68.

DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO

Outra pretensão da apelante é fazer uso do Mandado de segurança como ação de cobrança. Tal pretensão dos contribuintes já foi rechaçada pelo Colendo STF que editou a súmula 269, que dispõe:

“O Mandado de Segurança não é substitutivo da ação de cobrança”.

Esta é a pretensão da apelante, porquanto não possui a mesma sequer um título executivo judicial (sentença condenatória transitada em julgado) que declare possuir a mesma créditos frente ao município. Não demonstrou sequer que fez pagamentos indevidos, como quer fazer crer.

Lado outro, deveria ter demonstrado que preenche os requisitos da lei Municipal que autoriza a realização de compensação.

Com efeito, dispõem os artigos 170 e 170-A do CTN:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Assim, a pretensão da apelante não encontra respaldo jurídico seja no ordenamento jurídico nacional, seja no municipal.


DA CORREÇÃO MONETÁRIA E PRESCRIÇÃO DECENAL


Prova de que a apelante está fazendo do Wirtt constitucional supedâneo da ação de cobrança é o seu pedido de que os créditos que entende possuir contra o município sejam corrigidos monetariamente pela SELIC, bem como sua argumentação em torno da prescrição decenal do artigo 168 do CTN.

No tangente à correção monetária pela taxa SELIC, a mesma só é aplicável no caso dos tributos federais, nos termos da lei 9250/95, que dispõe em seu artigo 39:


Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.


No âmbito municipal não há espaço para a aplicação da taxa SELIC, porquanto a mesma não remunera os tributos municipais, que são corrigidos monetariamente pelo IPCA-E. Assim:

Art. 14 - Tributos, multas e demais valores fixados na legislação municipal com base em UFIR - Unidade Fiscal de Referência - ficam, a partir de 27/10/2000, convertidos em real, observando-se, para fins desta conversão, a equivalência de R$1,0641 (um inteiro e seiscentos e quarenta e um décimos de milésimos de real) por UFIR.

§ 1º - Os valores convertidos na forma do caput serão atualizados no dia 1º de janeiro de cada exercício, com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo-Especial - IPCA-E - apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE - acumulada nos últimos doze meses imediatamente anteriores ao da atualização.


CONCLUSÃO

Diante do acima exposto, a sentença retro não merece reparos, devendo a pretensão do Apelante ser julgada improcedente.

Pede justiça.
Belo Horizonte, 31 de janeiro de 2008..



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OAB/MG

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