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Cível - Impugnação (Réplica) a Contestação



EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE



PROCESSO Nº LLLLLLLLLLLLLLL
REQUERENTE: WWWWWWWWWWWW
REQUERIDAS: VVVVVVVVVVVVVVVVVVV


SEGREDO DE JUSTIÇA




O MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE, por seu Procurador infra-assinado, vem, respeitosamente, perante V. Exa. nos autos da
MEDIDA CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS, COM PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO,

Que move contra VVVVVVVVVVVVV, impugnar a CONTESTAÇÃO da primeira requerida.




DOS FATOS


O Município ajuizou a presente ação contra as empresas VVVVVVVVVVVVVV que possuem estabelecimentos de direito no Município de Capim Branco, mas funcionam de fato neste Município.

A empresa ÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇ, possuindo as duas como sócio comum o Sr.FFFFFFFFFFFFFFFFFF.

Já a empresa DDDDDDDDDDDD presta a essas empresas serviços de cobrança, controle de recebimento e pagamento de contas e etc.

A empresa MMMMMMMMMMMM presta serviços à GOOD LlFE SAÚDE S/A, possuindo as duas o mesmo quadro societário: O Sr, NNNNNNNNNNNN e a ZZZZZZZZZZ, CPF nº AAAAAAAAAAAAAAA

Todas as empresas se utilizam do mesmo modus operandi para sonegar o recolhimento de tributos.

Das diligências fiscais efetuadas pelo Município de Belo Horizonte ficou constatado que a empresa YYYYYYY mantém uma sede fictícia à Rua OOOOOOOOOO - Centro, em Capim Branco - MG, por onde fatura os serviços prestados em Belo Horizonte, conforme Notas Fiscais de Serviço n° 033704 e 020047 anexas.

Para a simulação do seu estabelecimento em Capim Branco, a mesma alugou uma pequena loja, onde colocou a sua placa e nela guarda documentos de seu arquivo morto referentes a 2002 a 2004.

Para a simulação do seu estabelecimento em Capim Branco, a mesma alugou um quarto da residência da Sra. Maria do Carmo Mendes, apenas para fins cadastrais, onde colocou a sua placa na parte externa da casa.

Todas as diligências efetuadas pelos fiscais do Município de Belo Horizonte foram acompanhada por policial militar que lavrou o respectivo Boletim de Ocorrência, anexos.

Depreende-se da leitura do contrato que a Vitallis terceirizou o cadastro de clientes, o faturamento e a cobrança, através da empresa Controle Hábil, que mantém relação relevante com os fatos relatados, já que ali estarão registrados os clientes, os pagamentos efetuados, ou seja, todos os elementos necessários para identificação da matéria tributável, e, principalmente, da base de cálculo do tributo eventualmente omitido.

Em Belo Horizonte, operam na mesma atividade, e se utilizam do mesmo modus operandi para evadir-se da tributação deste município Tanto que as empresas de plano de saúde não possuem inscrição municipal em Belo Horizonte, somente as empresas que “tomariam medidas de índole administrativa”.

Entretanto, mantêm estabelecimento fictício no Município de Capim Branco-MG, como se ali ocorresse o fato gerador dos serviços que prestam.

Foi aberto o Processo Tributário Administrativo nº 13-003196-07-21, onde a fiscalização solicitou o ingresso da presente ação para a busca e apreensão dos documentos arrolados na inicial (documentos fiscais e extra-fiscais), o que foi deferido por este juízo.

Em sua contestação a requerida UUUUUUUUU alegou falta de interesse de agir do Município, porquanto não existiria nenhum fato que impediria o acesso aos documentos; que os mesmos poderiam ter sido obtido sem a intervenção judicial, bastando para tanto simples requerimento. Pelo princípio da causalidade requereu a imposição dos ônus da sucumbência sobre o requerente.


DA INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO


Alega a requerida que apresentou a contestação ser o seu prazo para contestar em dobro, em razão da existência de litisconsortes com procuradores diferentes.

No entanto, nenhum outro litisconsorte compareceu nos autos nem constituiu procuradores. Apesar de citados para contestarem a presente ação deixaram transcorrer “in albis” seu prazo. Assim, por não haver procuradores constituídos nos autos pelas demais requeridas o prazo para contestar a ação é simples.

Conquanto o prazo para contestar a presente ação seja de dez dias, nos termos do artigo 360 do CPC, nos mandados de busca e apreensão e citação o ilustre oficial de justiça consignou que o prazo para contestar era de 15 dias. Nestes termos, este era o prazo para contestar a ação.

As requeridas foram citadas em 21/06/2007, com a última juntada de mandados em 02/07/07. Como não há procuradores diferentes constituídos nos autos pelos litisconsortes o prazo de 15 dias não é contado em dobro. Por conseguinte, o termo ad quem do prazo para contestar terminou em 17/07/2007. Como a contestação foi protocolizada em 18/07/02, a mesma é intempestiva e os fatos articulados pelo requerente presumem-se verdadeiros.



DA NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA


A alegação de falta de interesse de agir não merece acolhida.

A administração pública, no uso de seu poder de polícia, embora auto-executável, tem seus limites. Segundo HELY LOPES MEIRELLES:

Poder de polícia á a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do próprio Estado. (Direito Administrativo Brasileiro, 13. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1987, p 93).


Portanto, ao limitar o exercício de direitos individuais a Administração Pública estará exercendo o seu poder de polícia.

No presente caso, invadir a sede das empresas e obrigar a alguém entregar prova contra ela própria, não estaríamos diante de um caso de auto-executoriedade inerente ao ato administrativo, e sim de uma necessária de ordem judicial para obrigar a entrega de documentos, que poderão fazer prova contrária à pessoa que os retêm. Também estaríamos diante de grave agressão a inviolabilidade previsto no artigo 5º, inc. XI da Constituição Federal, que garante que apenas em casos de em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro o domicílio pode ser violado.

Não bastasse isso, a própria CF baliza, pontualmente, a atividade da fiscalização, exigindo respeito aos direitos e garantias individuais.

Art. 145. (omissis...)
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

A possibilidade de invasão domiciliar, durante o dia, sujeita-se a denominada cláusula de reserva jurisdicional consistente na expressa previsão constitucional de competência exclusiva dos órgãos do Poder Judiciário, com total exclusão de qualquer outro órgão estatal, para a prática de determinados atos.

0 Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência constitucional da cláusula de reserva jurisdicional, afirmando: “As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princípio constitucional da reserva de jurisdição, ou seja, ato cuja prática a CF atribui com exclusividade aos membros do Poder Judiciário" (STF Pleno - MS n° 23.642/DF - ReI. Min. Néri da Silveira, decisão: 29-11-2000 -lnformativo STF n° 212. Conferir transcrições nos lnformativos STF nº 151, 162, 163).


Como salientado pelo Ministro Celso de Mello,
"nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem a Comissão Parlamentar de Inquérito ou seus representantes, agindo por autoridade própria, podem invadir domicílio alheio com o objetivo de apreender, durante o período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público. Esse comportamento estatal representara inaceitável afronta a um direito essencial assegurado a qualquer pessoa, no âmbito de seu espaço privado, pela Constituição da Republica".

Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal ,

"a essencialidade da ordem judicial para efeito de realização das medidas de busca e apreensão domiciliar nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Política de 1988, senão a plena concretização da garantia constitucional pertinente à inviolabilidade do domicílio".

Dai a advertência - que cumpre ter presente - feita por Celso Ribeiro Bastos, no sentido de que

“É forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa".
Como destaca o Ministro Celso de Melo :

"esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de casa , revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT, 214/409; RT, 467/385; RT, 637/341). É por essa razão que a doutrina - ao destacar 0 caráter abrangente desse conceito jurídico _ adverte que 0 princípio da inviolabilidade estende-se ao espaço em que alguém exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade de índole profissional (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nQ 1 de 1969, tomo V / 187,2" ed./2´ tir., 1974, RT; José Cretella Júnior, Comentários a Constituição de 1988, v. 1/261, item nQ 150, 1989, Forense Universitária; Pinto Ferreira, Comentários à Constituição brasileira, v. 1/82, 1989, Saraiva; Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira de 1988, v. 1/36-37, 1990, Saraiva; Carlos Maximiliano, Cornentarios à constituição brasileira, v. 111/91, 1948, Freitas Bastos; Dinora Adelaide Musetti Grotti, Inviolabilidade do domicílio na constituição, p. 7078, 1993, Malheiros, v.g.). Sendo assim, nem a Policia Judiciária e nem a administração tributária podem, afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, invadir domicilio alheio com 0 objetivo de apreender, durante 0 período diurno, e sem ordem judicial, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder

Publico. A Constituição Federal prescreve, no art. 145, § 1 º, que a administração tributária está sujeita, na efetivação das medidas e na adoção de providências que repute necessárias, ao respeito incondicional aos direitos individuais, dentre os quais avulta, por sua indiscutível importância, 0 direito à inviolabilidade domiciliar. Dai a observação de Ives Gandra Martins - reiterada por Sacha Calmon Navarro Coelho - no sentido de que os poderes de investigação do Fisco estão essencialmente limitados pelas cláusulas subordinantes da Constituição Federal cujas prescrições proclamam a necessidade de efetiva submissão do Poder estatal aos direitos individuais assegurados pela Lei Fundamental. Por isso mesmo, assinala Ives Gandra Martins (Comentários a Constituição do Brasil, v. 6º, tomo I, p. 64, 1990, Saraiva). De início, 0 direito de fiscalizar é um direito inerente à Administração dentro das regras próprias do direito administrativo. E como a Constituição garante os direitos individuais, à evidencia, garante a inviolabilidade do domicílio nos termos do art. 5°, XI, com 0 que 0 Fisco, pela nova Constituição, não tem mais direitos do que aqueles que tinha com a Constituição pretérita".

Sobre o tema, a orientação jurisprudencial do Egrégio TJMG:

"TRIBUTÁRIO - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO PROPOSTA PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL - INDÍCIOS DA PRÁTICA DE FRAUDE POR PARTE DO CONTRIBUINTE - ART. 195 DO CTN - INTERESSE PROCESSUAL DEMONSTRADO - PROVA DA RECUSA NA ENTREGA DOS OBJETOS PLEITEADOS - DESNECESSIDADE. 1 - É direito do Fisco examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos comerciantes, a teor do art. 195 do CTN, patente o interesse de agir da Fazenda em ação de busca e apreensão, constatando-se em procedimento fiscal indícios da prática de fraude por parte do contribuinte, dispensável, no caso, a comprovação da recusa por este na entrega do requerido. 2 - Recurso não provido."(Apelação Cível nº 1.0701.03.039663-7/001, relator o Desembargador Edgard Penna Amorim, DJ de 03.02.2006).

Nestes termos, demonstrado está o interesse de agir do requerente, o que prejudica o combate ao princípio da causalidade da sucumbência.

Isto posto, em razão da revelia (contestação intempestiva), os fatos articulados pelo requerente presumem-se verdadeiros). Requer o Município o prosseguimento do feito para, ao final, julgar procedente sua pretensão.


Pede deferimento.
Belo Horizonte, 13 de setembro de 2007 .




UUUUUUUUUU
OAB-MG NNNNNN

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