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Cível - Impugnação Embargos do Devedor



EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE




EMBARGOS Nº QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
EXECUÇÃO FISCAL Nº WWWWWWWWWWWWWWWWWWWWWW
EMBARGANTE: EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEE
EMBARGADA: RRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRRR





O RRRRRRRRRRRRRR, por seu Procurador in fine assinado, nos autos dos Embargos à Execução inerpostos por EEEEEEEEEEEE, vem apresentar sua IMPUGNAÇÃO, fazendo-a nos seguintes termos.

DOS FATOS


O Município move execução fiscal contra EEEEEEEE, incorporada por YYYYYYYYYYYY para a cobrança de ITBI relativo aos lotes 11 e 13 da quadra 027, da zona 001 (Centro) referentes ao exercício de 2000.

A executada compareceu espontaneamente ao processo, o que supre a falta de citação (§ 2º do artigo 214 do CPC), oferecendo bens a penhora.
Os imóveis oferecidos em garantia do juízo foram avaliados em fl. 43.
O termo de depósito foi realizado no dia 24/10/2006.

Em seu Embargos do devedor a embargante alegou (i) imunidade ao ITBI nos termos do inciso I, do § 2º do artigo 156 da CF, (ii) nulidade das CDAs por não conterem a base de cálculo do imposto, (iii) excesso de execução em razão de incidência de alíquota progressiva sobra a base de cálculo, (iv) excesso de execução em razão da discrepância do valor venal atribuído aos imóveis pelo Poder Público, tendo como parâmetro os valores praticados no mercado e (v) requereu pedido de compensação em relação a valores já pagos no tangente ao débito originário do imóvel situado no lote 15, da quadra 27, da zona 153.


DO MÉRITO
DA INCIDÊNCIA DO ITBI NA FATISPPÉCIE


A norma constitucional que confere imunidade nos casos do inciso I, do § 2º do artigo 156 da CF, excepciona a imunidade conferida quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Dispõe a lei Municipal instituidora do ITBI:

Art. 3º - O imposto não incide sobre a transmissão de bens e direitos, quando:
I - Realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
II - Decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
III - decorrente da transmissão de bem imóvel, quando este voltar ao domínio do antigo proprietário por força de retrovenda, retrocessão ou pacto de melhor comprador.
§ 1º - O disposto neste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
§ 2º - Considera-se caracterizada a atividade preponderante, quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional de pessoa jurídica adquirente, nos 24 (vinte e quatro) meses anteriores à aquisição, decorrerem das transações mencionadas no parágrafo anterior.
§ 3º - Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 24 (vinte e quatro) meses antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior, levando-se em conta os 24 (vinte e quatro) primeiros meses seguintes à data do início das atividades.

§ 4º - A inexistência da preponderância de que trata o § 2º será demonstrada pelo interessado, na forma regulamentar, antes do prazo para pagamento do imposto.

Consoante o Processo Tributário Administrativo em anexo, toda a receita operacional da empresa apartir abril de 1999 foi relativa a locação de bens.

Calha ressaltar que a décima e décima primeira alteração contratual da empresa prevê a locação de bens próprios como um dos seus objetivos sociais (pág.84 a 93 do PTA).

No mesmo PTA consta a receita operacional do período, que se deu exclusivamente com a locação de bens.

Aliás, no julgamento da Apelação de nº 1.0000.00.256644-6/000(1), não transitada em julgado (doc. de fls 103 a 108) ficou consignado pelo eminente Desembargador Léllis Santiago:

E nos termos do artigo 37, do CTN, a isenção não se aplica "quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à aquisição", explicitando seu § 1º que tal atividade prepronderante considera-se caracterizada "quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo".
Avaliando os elementos de prova produzidos nos autos, verificamos que a impetrante adquiriu os bens imóveis, através da cisão parcial da GGGGGGG, em 29.04.99 e nos 24 meses anteriores à aquisição, ou seja, no período compreendido entre abril/97 e abril/99, a empresa esteve inativa, de forma a impossibilitar a apuração de receita decorrente da atividade desenvolvida.
Todavia, embora não se possa avaliar completamente os 24 meses subsequentes à incorporação, tendo em vista a impetração da segurança em julho/00, a documentação contábil vista às fls. 272/285-TJ revela que a partir de abril de 1999 toda a receita operacional da empresa impetrante teve origem nas atividades de aluguel e venda daqueles imóveis, obtendo, no período de abril a dezembro/99 mais de R$1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais) de renda com as vendas e aluguel. Tais dados são facilmente extraídos daquelas planilhas contábeis e encontram-se condensados em quadro demonstrativo elaborado no parecer fiscal de fls. 286/287- TJ. Não houve outra atividade preponderante no período, mas somente aquela de compra, venda e aluguel de imóveis.
Ainda bem fundamentado o parecer de fls. 415/419-TJ, da Procuradoria-Geral do Município, que deu respaldo ao indeferimento do pedido administrativo de reconsideração formulado pela impetrante, que, inclusive, promoveu, em 1999, alteração em seu contrato social, para incluir as atividades de "locação de bens próprios". Ainda que assim não tivesse procedido, a realidade fática haverá de prevalecer à previsão contratual sobre o objeto social de qualquer empresa comercial, tributada não pela atividade que pretendeu, mas pela que efetivamente exerceu.
Sem razão, pois, a impetrante em pretender a isenção do ITBI por enquadramento nas normas isencionais da Constituição Federal e do CTN, (...).

O PTA em anexo demonstra as variadas negativas por parte do Município de reconhecimento da pretendida imunidade, com fundamento na parte final do inciso I, do §2 do artigo 156 da CF. Diferente não foi a decisão do Egrégio TJMG, que nesta parte relativa à matéria fática transitou em julgado, por que o STJ não realiza reexame de prova.

Há de se ressaltar que a inscrição na dívida ativa se constitui em ato de controle administrativo de legalidade (art. 2º § 3 da LEF), e a Certidão de Dívida Ativa é perfeccionada através de atos administrativos que gozam da presunção de legalidade, auto-executoriedade, moralidade, legitimidade, veracidade, imperatividade e tipicidade (atributos do ato administrativo e § 3º do artigo 2º da LEF), QUE SOMENTE PODE SER ILIDIDA POR PROVA INEQUÍVOCA A CARGO DO EXECUTADO EM SEDE DE EMBARGOS DO DEVEDOR.

Ademais, a norma municipal reforça esse posicionamento ao dispor que “A inexistência da preponderância de que trata o § 2º será demonstrada pelo interessado, na forma regulamentar, antes do prazo para pagamento do imposto” (§ 4º do artigo 3º da lei Municipal nº5492/88).

Em razão disso, deverá o embargado realizar prova de que faz jus à imunidade, pelas razões acima expostas.


DA AUSÊNCIA DE NULIDADE DA CDA


O embargante alega nulidade das CDAS por nelas não constar a base de cálculo do imposto devido.

Não merece acolhida a alegação do executado de nulidade da CDA.
Primeiro, porquanto as CDAs de fls. 04 e 06 revestem-se de todos os requisitos preceituados nos §§ 5º e 6º do artigo 2º da LEF, e artigo 202, parágrafo único do CTN, que leva à presunção de certeza e liquidez do título (art. 3º da mesma lei), que são:

a) o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

b) o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
c) a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
d) a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
e) a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
f) o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

Vê- se, portanto, não ser requisito de validade da CDA seja nela contido a base de cálculo do tributo. Por uma razão simples. A Constituição ao estabelecer a tributação sobre o fato de transmitir, por ato oneroso, bens imóveis deixa consignado que a base de cálculo deste imposto deve ter relação direta com sua hipótese de incidência. No caso do ITBI, a base de cálculo é o valor venal do imóvel, nos termos do artigo 38 do CTN , justamente por haver pertinência entre o critério erigido para tanto e o imposto, cuja hipótese de incidência é a transmissão, por ato oneroso, de bens imóveis, vale dizer, o valor venal dos mesmos.

Há de se ressaltar que a inscrição na dívida ativa se constitui em ato de controle administrativo de legalidade (art. 2º § 3 da LEF), e a Certidão de Dívida Ativa é perfeccionada através de atos administrativos que gozam da presunção de legalidade, auto-executoriedade, moralidade, legitimidade, veracidade, imperatividade e tipicidade (atributos do ato administrativo e § 3º do artigo 2º da LEF), que somente pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do executado em sede de embargos do devedor.

Ademais, não houve confusão pelo o que está escrito no anverso e verso das CDAs. Não houve prejuízo e muito menos a aludida confusão, já que o embargante/Executado impugnou, especificamente, todos os tributos devidos, bem como seus valores, sem que houvesse ofensa a sua ampla defesa ou contraditório.

A falta do estampamento de alguns requisitos no verso da CDA, são sanados por tudo que está escrito em seu anverso, pois ali é que estão consignados a maioria das exigências dos artigos 2º § 5º e incisos da LEF e 202 do CTN, no tangente à natureza da dívida, seu valor, fundamento legal e etc. Não há nenhuma imposição legal de que tais requisitos estejam todos no verso ou no anverso.

JOSÉ DA SILVA PACHECO (in Comentários à Lei de Execução Fiscal, 6ª ed., Saraiva, 1.997, p 50) não destoa de tal entendimento:
"A exeqüente não se obriga a fazer qualquer nova prova, além da certidão da dívida, bastando-lhe a presunção de liquidez e certeza que deriva da certidão que instrui a execução fiscal (art. 204 do CTN), certo que ao sujeito passivo da relação processual cabe desfazer essa presunção" .

Há de se aplicar aqui o princípio “pás de nulitté sans grief”, pois que não se verifica nenhum prejuízo para o executado.

Destarte, são também improcedentes, neste ponto, suas alegações.





Contudo, ainda que se entenda que há vício nas CDA’s, o que se admite apenas para argumentar, não há que se falar em nulidade, por ausência de prejuízo.

De fato, este é o entendimento cristalizado no âmbito do Supremo Tribunal Federal:

“SENDO A OMISSAO DE DADO QUE NÃO PREJUDICOU A DEFESA DO EXECUTADO, REGULARMENTE EXERCIDA, COM AMPLA SEGURANÇA, VALIDA-SE A CERTIDÃO PARA QUE SE EXERCITE O EXAME DE MÉRITO.”
(STF, Primeira Turma, RE 99993/PA, Rel. Min. Oscar Corrêa, j. 16.9.83, DJ de 21.10.83, p. 16.306)

Ainda, veja-se este julgado a Excelsa Corte:

“EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE INSCRIÇÃO DA DIVIDA ATIVA. OMISSAO DE REQUISITO. 1) PERFAZENDO-SE O ATO NA INTEGRAÇÃO DE TODOS OS ELEMENTOS RECLAMADOS PARA A VALIDADE DA CERTIDÃO, HÁ QUE ATENTAR-SE PARA A SUBSTANCIA E NÃO PARA OS DEFEITOS FORMAIS QUE NÃO COMPROMETEM O ESSENCIAL DO DOCUMENTO TRIBUTÁRIO. 2) INVOCAÇÃO IMPERTINENTE DO ART-203 DO CTN, EIS QUE, A PAR DA COMPLETUDE DO TÍTULO, INEXISTIU PREJUIZO PARA A DEFESA, QUE SE EXERCITOU PLENAMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DENEGADO.”
(STF, Primeira Turma, AgR em AI 81681/MG, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 24.2.81, DJ de 27.3.81, p. 2535)


Outrossim, não há discrepância no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA – REQUISITOS FORMAIS (ARTS. 202 E 203 DO CTN E ART. 2º , § 5º, DA LEF)
1. Os requisitos formais da CDA visam dotar o devedor dos meios necessários a identificar o débito e, assim, poder impugná-lo.
2. Não se exige cumprimento de formalidade, sem demonstrar o prejuízo que ocorreu pela preterição da forma. Princípio da instrumentalidade dos atos.
3. CDA expedida com base em confissão de dívida, não pode ser considerada ilegal, por ausência de informação de antecedentes.
4. Recurso especial improvido.”
(STJ, Segunda Turma, REsp 518590/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11.11.03, DJ de 1.12.03, p. 322)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS (AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO CO-RESPONSÁVEL PELO DÉBITO TRIBUTÁRIO E DE DISCRIMINAÇÃO DA DÍVIDA). ART. 2º, § 5º, DA LEI 6.830/80. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTAMENTO.
1 - Segundo remansosa jurisprudência desta Corte e do Colendo STF, a execução fiscal é proposta contra a pessoa jurídica, não sendo exigível fazer constar da CDA o nome dos co-responsáveis pelo débito tributário, os quais podem ser chamados supletivamente. Precedentes.


2 - Não há nulidade a viciar a CDA sob o aspecto de ausência de discriminação do débito, eis que, de acordo com o declarado na sentença, é possível o conhecimento da exação cobrada, tendo ensejado ao executado o exercício da ampla defesa. Eventuais falhas formais não afetam a validade do título se não redundarem prejuízos para a defesa.
3 (...)
4 - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido, para excluir do acórdão recorrido a condenação pela litigância de má-fé.”
(STJ, Primeira Turma, REsp 271584/PR, Rel. Min. José Delgado, j. 23.10.00, DJ de 5.2.01, p. 80)

“PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ARTS. 202 E 203 DO CTN.
AS FORMALIDADES INDICADAS NOS ARTS. 202 E 203 DO CTN SO SE JUSTIFICAM ENQUANTO SE PRESTAM A IMPEDIR QUE O CONTRIBUINTE SEJA SURPREENDIDO COM MODIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO FISCAL NO CURSO DA DEMANDA. SE HOUVE ERRO, QUE NÃO FOI CAUSA DE SURPRESA PARA O CONTRIBUINTE NEM DECORREU DE ESCOLHA DE CRITERIO INADEQUADO NA VALORAÇÃO DOS FATOS, O CUMPRIMENTO DAQUELAS FORMALIDADES NÃO SE JUSTIFICAM, SENDO BASTANTE O SIMPLES ACOLHIMENTO PARCIAL DOS EMBARGOS COM REDUÇÃO DO VALOR EXIGIDO.
RECURSO IMPROVIDO.”
(STJ, Primeira Turma, REsp 50675/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 5.9.94, DJ de 26.9.94, p. 25616)


Como ressalta Mauro Luís Rocha Lopes,

“A jurisprudência tem aplicado, in casu, o princípio estampado no brocardo pas de nullité sans grief (Não há nulidade sem prejuízo). O CPC absorveu o princípio, em nome da instrumentalidade do processo, nos arts. 249 e 250), pois, se a CDA indica perfeitamente o devedor e especifica a exigência fiscal, indicando os dispositivos legais pertinentes, eventual omissão incapaz de causar prejuízo ao executado – v.g., ausência de indicação do livro e da folha da inscrição (Exigências contidas no parágrafo único do art. 202 do CTN) – não macula o processo. (Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado, regulamente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão para que se exercite o exame de mérito (STF, 1ª Turma, RE n° 99.993, Rel. Min. Oscar Corrêa, RTJ 107/1288, apud Humberto Theodoro Júnior, Lei de Execução Fiscal, p. 15))” (Processo Judicial Tributário – Execução Fiscal e Ações Tributárias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, 3ª ed., p. 12)

Assim, restando cristalizado que só se deve proclamar a nulidade de Certidão de Dívida Ativa quando determinado vício dela constante prejudicar a defesa do executado e restando evidenciado que a ausência de indicação do número do PTA não acarretou, in casu, qualquer prejuízo para a defesa da recorrente, formulada por meio de sua extensa e aguerrida petição de embargos do devedor, tem-se que são válidas as Certidões de Dívida Ativa que lastreiam a execução fiscal embargada.

In casu, a declaração de nulidade das Certidões de Dívida Ativa contraria frontalmente o art. 202 do Código Tributário Nacional e os §§ 5° e 6° do art. 2° da Lei n° 6.830/80, haja vista que “As exigências formais que

comprometem a validade da Certidão de Dívida Ativa são aquelas que abrem ensejo a surpresas ou incertezas para o devedor durante o debate processual.” (JÚNIOR, Humberto Theodoro. Lei de Execução Fiscal – Comentários e Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004, 9ª ed., p. 19)

Em recente julgamento da Apelação Cível nº 1.0024.05.826928-3/001(1), em 14/11/2006, o eminente relator Francisco Bueno consignou:
“EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES COBRADOS. CDA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 202 DO CTN - VÍCIO QUE NÃO TROUXE PREJUÍZO À DEFESA. SENTENÇA CASSADA.
(...)
A ausência de indicação expressa e individualizada dos valores atinentes a cada tributo não retirou da CDA a liquidez e certeza, nem tampouco comprometeu a defesa da embargante, que in casu, apenas ateve-se, no mérito, de sustentar a inocorrência de serviços públicos específicos e indivisíveis com relação às taxas. Tal omissão deve ser vista como um defeito formal que não compromete a essência do título executivo.
(...)
Nesse sentido, já se manifestou o STJ, confira-se:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - REQUISITOS PARA CONSTITUIÇÃO VÁLIDA - NULIDADE NÃO CONFIGURADA.
(...)

3. A pena de nulidade da inscrição e da respectiva CDA, prevista no art. 203 do CTN, deve ser interpretada cum granu salis. Isto porque o insignificante defeito formal que não compromete a essência do título executivo não deve reclamar por parte do exequente um novo processo com base em um novo lançamento tributário para apuração do tributo devido, posto conspirar contra o princípio da efetividade aplicável ao processo executivo extrajudicial.
4. (...)
5. Estando o título formalmente perfeito, com a discriminação precisa do fundamento legal sobre que repousam a obrigação tributária, os juros de mora, a multa e a correção monetária, revela-se descabida a sua invalidação, não se configurando qualquer óbice ao prosseguimento da execução. (STJ - AGA 485548 - RJ - 1ª T. - Rel. Min. Luiz Fux - DJU 19.05.2003).
Com efeito, um mero vício formal no título executivo que não contamine a sua essência, não pode gerar a nulidade da CDA, haja vista que, conforme bem salientado pelo em. Min. Sálvio Figueiredo:
"A concepção moderna do processo, como instrumento de realização da justiça, repudia o excesso de formalismo, que culmina por inviabilizá-la" (Resp nº 15.713/MG, DJ 24/02/1992).
Ademais, é bom salientar que todos os contribuintes, anualmente, recebem as guias dos impugnados tributos, com seus respectivos lançamentos separadamente, não podendo, assim, alegar cerceamento de defesa por não saber os valores discriminados de cada tributo cobrado.

Assim, levando-se em consideração que no caso específico dos autos, a falta de individualização dos valores cobrados a título de IPTU e de taxa, na CDA, não trouxe qualquer prejuízo à defesa da embargante que sequer questionou os valores dos tributos cobrados, entendo que não pode gerar a nulidade do título executivo.
Não tendo havido, no presente caso, qualquer prejuízo para a defesa da recorrente, a declaração de nulidade afronta, por óbvio, os mencionados dispositivos legais.


DO ITBI COMO IMPOSTO “PESSOAL” E O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA


A Carta da República no capítulo do Sistema Tributário Nacional, seção Princípio Gerais, positivou no § 1º do artigo 145 o Princípio da Capacidade Contributiva. Vejamos:

Art. 145. (...)
(...).
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.


Pois bem. No campo do Direito Tributário o princípio da isonomia manifesta-se sob o manto do Princípio da Capacidade Contributiva.

A capacidade contributiva pode ser visualizada de dois ângulos. O estrutural e o funcional. Em seu aspecto estrutural a capacidade contributiva pode ser conceituada como a aptidão do sujeito passivo da relação jurídica tributária para suportar o ônus, o encargo tributário. Já sob o ângulo funcional a capacidade contributiva é utilizada como critério destinado a diferenciar pessoas de modo a fazer com que se possa identificar quem são os iguais, sob o aspecto do Direito Tributário, quem são os desiguais e em que medida se desigualam.

No entanto, a doutrina majoritária incluiu o IPTU e o ITBI na categoria dos impostos ditos "reais", uma vez que o núcleo do aspecto material - a propriedade - se sobressai.

Neste caso não haveria como graduar as alíquotas do destes impostos de acordo com a capacidade econômica do contribuinte, tal como determina o § 1º do art. 145, acima mencionado.

Entretanto, leciona Ruy Barbosa Nogueira:
“ A distinção entre impostos reais e pessoais não se baseia em critério jurídico. O crédito de imposto se funda sempre numa obrigação pessoal, pois a lei, ao tributar, sempre obriga um determinado sujeito vinculado ao fato gerador, que se chama contribuinte ou responsável. A pessoa do contribuinte pode ser designada diretamente (v.g imposto de renda), mas o que é tributado é o rendimento; ou de uma maneira indireta, quando a lei tributa a prática de atos pela pessoa (ICMS), ou ainda se refira ao indivíduo por ser ele o proprietário ou o possuidor de determinados bens (IPTU).

Em qualquer caso, sempre o Estado toma como contribuinte a pessoa, que é responsável pela situação tipificada ou titular de direitos e obrigações, e ela responderá pelo imposto não só com o bem que tenha sido alcançado, mas com toda a sua fortuna. Compare o art. 184 do CTN” (Curso de direito tributário, 14ª ed., Saraiva, 1995, p.158)

Isto é o que também se pode depreender das lições de Alfredo Augusto Becker quando ensina:

"A relação jurídica tem dois pólos: o positivo e o negativo.
"A pessoa (física ou jurídica) é o único pólo admissível das relações jurídicas. Por isto, toda e qualquer relação jurídica (inclusive a que atribui direito real ao sujeito ativo) é sempre pessoal: entre pessoa e pessoa, nunca entre pessoa e coisa.( In Teoria geral..., p. 307.)

Misabel Derzi e Sacha Calmon, não obstante, por entenderem que o referido imposto leva em consideração a capacidade contributiva, sustentam que o IPTU e o ITBI deveria ser tido como imposto pessoal.

De sua vez, demonstra Roque Antonio Carrazza que, juridicamente, todos os impostos são pessoais, na medida em que o contribuinte é sempre uma pessoa (física ou jurídica). Deste modo, no pólo passivo das obrigações impositivas só poderia figurar uma pessoa, nunca uma coisa.

Com efeito, não vemos relevância jurídica alguma na classificação dos impostos em diretos (que não repercutem, revelando, assim, capacidade contributiva) ou indiretos (que repercutem e não revelam

capacidade econômica), uma vez que para o direito tributário positivo interessa investigar apenas quem realizou o fato imponível, nada mais.

Doutra parte, não existem, juridicamente falando impostos reais, pois, se entendermos que a relação jurídica só pode acontecer entre duas pessoas, entre dois sujeitos - teoria kelseniana -, o imposto também, como toda relação jurídica, sempre será pessoal; até porque o imóvel não paga imposto, quem paga imposto é o proprietário do imóvel ou o seu possuidor, no caso do IPTU. O transmitente ou o adquirente, no caso do ITBI, consoante estabelecer a norma municipal. Nesse sentido Estevão Horvath e Sacha Calmon, in RDTributário 58/136.

Ademais, o aspecto material da hipótese de incidência dos impostos visa, precisamente, a auferir a capacidade econômica do sujeito passivo da obrigação tributária para que todos possam vir a ser tributados igualmente, isto é, conforme sua capacidade contributiva.


É dizer, se aceitássemos a classificação meramente econômica dos impostos em reais e pessoais - segundo a qual nem todos os fatos tributários poderiam ser considerados aptos para ensejar a observância do princípio da capacidade contributiva, mas apenas as hipóteses dos impostos ditos "pessoais" -, cairia por terra a classificação jurídica dos tributos extraída do próprio texto constitucional.

Segundo a tradicional classificação jurídica dos tributos em vinculados e não-vinculados, cujo critério consiste na materialidade do fato descrito na hipótese de incidência, têm-se três espécies tributárias: os impostos, as taxas e a contribuição de melhoria. Os impostos situam-se na categoria dos tributos não-vinculados, isto é, tributos cujas hipóteses de incidência descrevem um fato lícito qualquer que não envolva uma atividade estatal. E, neste caso, para que haja um tratamento isonômico entre aqueles

que figurarem como sujeitos passivos dos impostos toma-se necessário que o fato tributável seja passível de dimensão econômica. Veja-se, queremos apenas enfatizar que esta é uma classificação jurídica porque tem como critério a própria norma jurídica - e não o fenômeno da repercussão econômica do fato -, mais precisamente o aspecto material da hipótese de incidência da norma tributária, além de apresentar-se em plena consonância com o sistema constitucional tributário.

Noutras palavras, a classificação dos tributos em vinculados e não-vinculados, consoante seu critério-material, permite que sempre que possível seja respeitado o princípio informador de todos os impostos, qual seja, o da capacidade contributiva.

A expressão sempre que possível prevê a possibilidade de que certos impostos, como o IPI e o ICMS, não possam atender ao princípio da capacidade contributiva não porque o fato tributável não seja passível de dimensão econômica, mas sim por ser o consumidor final, e não o realizador do fato imponível, quem arcará com o montante devido.

Paulo de Barros Carvalho, sobre esse dispositivo, comenta:

"Redundância tosca, que podemos relevar da parte do político, mas inadmissível quando recebe a chancela descritiva do cientista. A cláusula sempre que possível está pressuposta em toda e qualquer regulação da conduta, por um motivo muito simples: as normas jurídicas incidem, exclusivamente, no campo dos comportamentos possíveis, representando inusitado absurdo deôntico regular a conduta necessária (é permitido respirar; é obrigatório respirar; ou é proibido respirar) ou a conduta impossível (é proibido, permitido ou obrigatório ir ao planeta Marte no próximo fim

de semana). A região material sobre que incide o Direito para governar as relações de interpessoalidade, orientando-as no caminho da realização dos conteúdos axiológicos que a sociedade persegue, é uma e somente uma: a região da conduta possível. Tanto assim que a supressão radical da cláusula em nada prejudica o produto legislado. Esta é mais uma das múltiplas dissonâncias entre o que diz o editor da norma e o que constitui, de fato, a mensagem que há de ser acolhida pelo receptor ou seu destinatário. Por outro giro: não existe correspondência necessária entre a intenção do legislador e a substância semântica que o intérprete obtém pela verificação das exigências sistêmicas" (in Curso ..., p. 132).


Daí as pertinentes colocações de Elizabeth Nazar Carrazza quanto à classificação dos impostos em diretos e indiretos:

"Para não deixar em aberto a questão que por largo espaço de tempo preocupou os teóricos do direito tributário convém salientar que a classificação dos impostos em diretos e indiretos é desprovida de qualquer conteúdo jurídico. É irrelevante para a relação jurídica tributária saber se o contribuinte que nela figura no pólo passivo é quem suporta o ônus financeiro do pagamento do imposto! Em momento algum o poder público poderá investir contra outra pessoa que não aquela colocada na lei como sujeito passivo. No caso, ele será sempre aquela pessoa que a doutrina tradicional chama de contribuinte de direito.
“A única questão jurídica que aqui se coloca está relacionada com o princípio da igualdade de todos os

cidadãos perante o Estado e a lei. Irrelevante, insista-se, a capacidade contributiva do sujeito passivo do tributo." (In IPTU e progressividade - Igualdade e capacidade contributiva, pp. 59 e 60).

Agora, sempre que apenas e tão somente o realizador do fato imponível tenha que cumprir, a final, com sua obrigação tributária, deverá ser necessariamente respeitado o princípio da capacidade contributiva, pois o aspecto material da hipótese de incidência dos impostos é o critério ideal, indicado pelo próprio legislador constituinte, para se auferir a capacidade econômica do sujeito passivo da obrigação tributária.

Por outras palavras, o antecedente da hipótese de incidência dos impostos deve conter a descrição de um fato lícito e genérico qualquer mas que, acima de tudo, revele a capacidade econômica do contribuinte isto é, daquele que realizou o fato imponível. A materialidade da hipótese de incidência dos impostos deve, pois, necessariamente, traduzir-se num signo presuntivo de riqueza (Becker) para que o fato tributável possa realmente proporcionar um tratamento isonômico aos sujeitos passivos da obrigação tributária.

Afinal, vale ressaltar, o princípio da capacidade contributiva deriva do princípio da isonomia e este, por sua vez, do princípio republicano, ambos expressamente acolhidos pelo nosso direito positivo.

Em conclusão, cremos ser despicienda a classificação econômica - portanto, não-jurídica - dos impostos em reais e pessoais. Afinal, como toda e qualquer obrigação - enquanto vínculo jurídico entre pessoas, e não entre pessoas e coisas -, os impostos têm sempre e impreterivelmente natureza pessoal.



Mas, ainda que acatássemos referida distinção e situássemos o ITBI como um imposto de caráter real, o princípio da capacidade contributiva, sem dúvida alguma, deveria ser observado, pois trata-se de imposto incidente sobre a transmissão onerosa a propriedade imobiliária – signo incontestavelmente presuntivo de riqueza - tendo como sujeito passivo o próprio realizador do fato imponível.

Interpretação contrária, segundo nosso pensar, colidiria frontalmente com o princípio da isonomia, incisivamente consagrado pelo legislador constituinte, bem como a própria razão de ser da tradicional e útil classificação jurídica dos tributos em vinculados e não-vinculados.

Nestes termos, o Município cobrou o ITBI segundo o que determinava a legislação municipal vigente na época da ocorrência do fato imponível.

Caso Vossa Excelência entenda o contrário, o embargante deverá pagar a alíquota mínima do imposto, e não se furtar de pagá-lo.

DA BASE DE CÁLCULO DO ITBI


Sustenta a embargante que o valor de seu imóvel avaliado pelo Poder Público não condiz com o preço de mercado. Não podemos olvidar que valor venal e preço de mercado são coisas distintas.

Preço é o valor ajustado pelas partes quando da realização de algum negócio jurídico oneroso. E como estas são livres para contratar, este pode estar aquém ou além do valor de mercado.




Já o valor venal corresponde ao valor que o bem alcançaria caso posto à venda em condições usuais de mercado, isto é, equivalendo ao preço de uma venda à vista, portanto, sem nenhum encargo.

Segundo a Legislação Municipal (Lei 5492/1988) o valor aferido no mercado é um dos componentes da base de cálculo do ITBI, que é o valor venal . Vejamos:

Art. 5º - A base de cálculo do imposto é o valor dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos, no momento da transmissão ou cessão.
§ 1º - O valor será determinado pela administração tributária, através de avaliação com base nos elementos constantes do Cadastro Imobiliário ou o valor declarado pelo sujeito passivo, se este for maior.
§ 3º - Na avaliação serão considerados, dentre outros, os seguintes elementos, quanto ao imóvel:

I - Zoneamento urbano.
II - Características da região.
III - Características do terreno.
IV - Características da construção.
V - Valores aferidos no mercado imobiliário.
VI - Outros dados informativos tecnicamente reconhecidos.


Portanto, as alegações do embargante não merecem prosperar, posto que confundiu preço com valor venal. Ademais, como normatizado no § 1º do artigo supra citado da Lei Municipal.

“ O valor será determinado pela administração tributária, através de avaliação com base nos elementos constantes do Cadastro Imobiliário ou o valor declarado pelo sujeito passivo, se este for maior.




E assim é, porque, em regra, os contratantes simulam um preço muito menor do que o valor realmente avençado e , conseqüentemente, aquém do valor venal, a fim de pagar menos imposto.

Destarte, ficam afastadas as alegações do embargante.


DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO


O embargante sustenta que no seu caso, através de uma “interpretação construtiva”, seria possível a compensação de seus créditos, porque a proibição se dirige a casos de pagamento indevido, e no seu caso poderia gerar duplicidade de cobrança.

Mais uma vez sem sorte o embargante. Além da expressa proibição legal , não haverá no caso duplicidade de cobrança.


Como se disse, o Município move execução fiscal para a cobrança de ITBI relativo aos lotes 11 e 13 da quadra 027, da zona 001 (Centro) referentes ao exercício de 2000.

O autor em fl. 09 diz que o “referido pagamento corresponde ao lançamento nº 13003000004884 do índice cadastral nº 153027015001. Desmembrando, Zona 153, da quadra 27, do lote 15.

O Município no executivo fiscal em apenso cobra créditos advindos de imóvel localizado em outra zona e em outros lotes, os de nº 11 e 13.
Estivesse a ação executiva em apenso cobrando valores em relação aos lotes que já houvera pagamento parcial, o que ocorreria seria o decote do valor já pago, prosseguindo a execução sobre o valor que sobejasse aquele já pago.
Mas não. O que o embargante pretende é a compensação vedada pela lei.

Destarte, mais uma vez as alegações do embargante não merecem acolhida.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, requer o Município de Belo Horizonte seja a pretensão da embargante julgada improcedente, condenando-se a mesma nos ônus da sucumbência.

Requer, ainda, sejam todas as questões e normas legais citadas objeto de expressa apreciação de Vossa Excelência, em razão de eventual interposição de Recurso Extraordinário e/ou Especial para as instâncias Superiores, para que se tenha cumprido o requisito do pré-questionamento explícito de todas as matérias aqui ventiladas.

Nestes termos, pede deferimento.

BH, 01/03/2007


UUUUUUUUUUUUUU
OAB/MG IIIIIIIIIIIIII

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