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Cível - Modelo Recurso Especial



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS





APELAÇÃO CÍVEL Nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRENTE: JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ
RECORRIDA: ZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZ






O JJJJJJJJJJJJ, por seu Procurador in fine assinado, nos autos dos EMBARGOS DO DEVEDOR movidos por ZZZZZZZZZZZ., inconformada, data maxima venia, com o v. acórdão prolatado em apelação cível, vem interpor RECURSO ESPECIAL para apreciação do COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, com fulcro no art. 105, III, a da Constituição Federal; art. 541 e ss. do CPC, e arts. 255 a 257 do RISTJ, com as razões em anexo, requerendo a Vossa Excelência que se digne recebê-las, processá-las e fazê-las subir à mencionada Corte, na forma da lei.

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 26 de junho de 2007.




KKKKKKKKKK
OAB/MG NNNNNNN


EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ORIGEM: 2ª CÂMARA CÍVEL - TJMG
APELAÇÃO CÍVEL Nº: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
RECORRENTE: JJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJJ
RECORRIDA: ZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZZ






RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL



Colenda Turma Julgadora:


Em que pese a cultura e o notório saber jurídico dos ilustres componentes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, impõe-se a reforma do v. Acórdão recorrido, pelas razões de fato e de direito aduzidas a seguir.


EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO


A ora recorrente aforou ação de execução fiscal contra a Recorrida visando receber ISSQN relativo ao período de setembro de 1993 a junho de 1998.

Esta, em oposição, aviou embargos do devedor. Aduziu dedicar-se à atividade econômica de locação de formas e equipamentos para construção civil.


Afirmou que a referida atividade não serve como base de cálculo para o ISS, mas consta no item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n° 406, de 1968, como sendo tributada. Entende que a norma legal em questão seria inconstitucional, circunstância que geraria a extinção da execução. A embargante defendeu a regularidade da exação. Pela r. sentença de ff. 105/106 os embargos do devedor foram rejeitados.

Da sentença apelou a embargada e a apelação foi julgada improcedente. A sentença foi confirmada em segunda instância, cuja ementa do acórdão é a seguinte:

Apelação cível. Embargos do devedor. Imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS. Locação de bens móveis. Atividade não comprovada no período de apuração do tributo. Recurso não provido. 1. São inconfundíveis os institutos da locação de bens móveis e o da prestação de serviços. 2. O imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS, pela própria definição constitucional, tem como fato gerador a prestação de serviços. 3. É inconstitucional a norma contida no item 79 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei nº 406, de 1968, e item correspondente na tabela anexa à Lei nº 5.641, de 1989, do Município de Belo Horizonte. 4. Entretanto, sendo posterior a alteração contratual da contribuinte e que dispõe sobre a locação de bens móveis, cumpria a ela comprovar que, no período de apuração do crédito tributário, a atividade exercida não era tributada. Ausente a prova, deve prevalecer a presunção decorrente da certidão de dívida ativa e a regularidade do crédito cobrado. 5. Apelação cível conhecida e não provida.


Não satisfeita com o resultado da apelação, aviou embargos declaratórios, juntando intempestivamente documentos, aos quais foram conferidos efeitos infringentes, o que teve como causa o acolhimento da pretensão da embargada, condenando-se o Município embargado nos ônus da sucumbência.

Diante de tal fato (juntada intempestiva de documentos, que só ocorreu quando do julgamento dos primeiros embargos de declaração, fl. 177 a 187), o Recorrente interpôs embargos de declaração para conferir efeitos

infringentes aos mesmos e, subsidiariamente, prequestionar a matéria relativa à juntada intempestiva dos documentos anexados à petição dos primeiros embargos declaratórios, opostos pela Recorrida, quando os mesmos deveriam ter sido juntados à petição inicial dos embargos do devedor.

Houve, na perspectiva do Recorrente, ofensa aos artigos 283, 396 e 397, todos do Código de Processo Civil.

O Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais não conheceu dos respectivos embargos de declaração, sob o fundamento de que não houve contradição no julgamento dos primeiros embargos de declaração opostos pela Recorrida.


DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL


Este recurso encontra supedâneo no art. 105, III, a da Constituição da República, pois, conforme será demonstrado a seguir, o acórdão hostilizado afrontou o disposto nos artigos 283, 396, 397 e 535, incisos I e II, todos do Código de Processo Civil.

Calha destacar que o presente Recurso Especial não tem por objeto a análise de cláusulas dos atos constitutivos da Recorrida, nem se é possível a incidência de ISSQN sobre a locação de bens móveis, mas tão somente o momento em que ditos documentos foram juntados ao autos. Vale dizer. A ocorrência da preclusão temporal do ônus do recorrido em juntar documentos e comprovar que à época da ocorrência do fato gerador não prestava outros serviços além da locação de bens móveis.

Não se trata, destarte, de análise de matéria fática, o que é vedado em sede especial, mas de enquadramento normativo do momento da prática de determinado ato processual, qual seja, a juntada de documentos em momento intempestivo.



AS RAZÕES PARA A CASSAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO
PRELIMINARMENTE
DA OFENSA AO INCISO I DO ARTIGO 535 DO CPC


O recorrente apontou, num primeiro momento, ofensa ao artigo 535, I do CPC, que dispõe:

Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;

Houve contradição no julgamento dos primeiros embargos de declaração, posto que, a despeito dos julgadores do Tribunal a quo terem reconhecido a juntada intempestiva de documentos, julgaram procedentes ditos embargos de declaração.

Ficou, assim, decidido no referido julgamento de fls. 199 a 203:

“Anoto que a recorrente, com a petição inicial, acostou o seu contrato social (ff. 16/21) e apenas a 13ª alteração contratual (ff. 22/26).
(...)
Está patente que não mais tem o objetivo de importar e exportar formas para a construção civil. E a razão de constar que ela continua a locar formas é simples: desde a primeira alteração contratual, que somente veio aos autos com este recurso (ff. 177/181), datada de 01.10.92, alterou o objetivo social na cláusula quinta:
(...)
Ora, é vetusto o adágio: o que não está nos autos, não se encontra no mundo. Se omissão houve, foi da embargante que, na fase processual pertinente, deixou de juntar todas as suas alterações contratuais para, em primeiro grau de jurisdição, ser examinada a data em que deixou de colocar formas e passou a somente alugá-las.
Observo, entretanto, que a grave omissão da agravante acabou por induzir não só o julgador de primeiro grau mas, também, este colegiado, em manifesto erro.
(...)

Assim, presente o erro material que, insista-se, foi induzido pelo desleixo da recorrente, deve o mesmo ser corrigido, o que torna agasalháveis a irresignação veiculada na apelação”.

Ora, evidente a contradição presente no julgamento dos referidos embargos de declaração, pois que houve reconhecimento da preclusão temporal do ônus da recorrida de juntar documentos na fase processual adequada, mas, mesmo assim, os primeiros embargos de declaração foram julgados procedentes, sob a alegação de que houve erro material no julgamento da apelação.

Não houve erro material por parte dos nobres julgadores do Tribunal a quo no momento de julgamento da apelação, que foi feita com base nos documentos presentes nos autos, e que só poderiam ter sido juntados anexos à petição inicial dos embargos do devedor ou na fase de produção de provas, já que não se trata do caso previsto no já citado artigo 397 do CPC.

O erro material, que os autores de cátedra definem como sendo o lapso manifesto ou erro não intencional do Juiz, ficou presente no julgamento dos primeiros embargos de declaração, haja vista que em várias oportunidades foi dito no acórdão que os documentos que embasaram o julgamento dos embargos não foram juntados na “fase processual pertinente” e que somente “veio aos autos com este recurso (ff. 177/181)”.

Excelências, foi vislumbrado no julgamento dos embargos de declaração a preclusão temporal com reconhecimento de que a Recorrida juntou, intempestivamente, documentos em ofensa aos artigos citados.

Mas ainda sim, os embargos de declaração foram julgados improcedentes, conferindo –se aos mesmos efeitos infringentes.

O julgamento da apelação foi hígido e sem nenhum tipo de vício ou conspurcação. O Erro material, o lapso manifesto ocorreu no julgamento dos embargos objurgados.



Destarte, o acórdão retro deve ser anulado para que outro julgamento seja proferido com base tão somente no julgamentos juntados oportuna e tempestivamentes.

Nos tópicos abaixos demonstrar-se-á a dita preclusão temporal, com ofensa a artigos do Código de Processo Civil.


DA OFENSA AO INCISO II DO ARTIGO 535 DO CPC


Os segundos embargos de declaração interpostos pelo Recorrente tinham como objetivo o reconhecimento da contradição apontada supra, bem como o pré questionamento dos artigos 283, 396 e 397, todos do CPC.

Assim é o entendimento sumulado deste Egrégio Tribunal, bem como do Colendo Supremo Tribunal Federal:

Súmula 211 do STJ:

INADMISSÍVEL RECURSO ESPECIAL QUANTO À QUESTÃO QUE, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO FOI APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.

Súmula 98 do STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTORIO PROPOSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARÁTER PROTELATORIO.

Súmula 282 do STF:

É INADMISSÍVEL O RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANDO NÃO VENTILADA, NA DECISÃO RECORRIDA, A QUESTÃO FEDERAL SUSCITADA.



Súmula 356 do STF:

O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO FORAM OPOSTOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, POR FALTAR O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.


O Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento da apelação cível nº 1.0000.00.341823-3/001(1), da lavra do Eminente Desembargador Brandão Teixeira, deixou, assim, consignado:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE ATENDIMENTO DO REQUISITO DO "PREQUESTIONAMENTO". Diz-se que determinada matéria foi "prequestionada" quando o Órgão julgador adotou entendimento explícito a respeito de determinado tema, sobre o qual se limitará o conhecimento dos recursos às instâncias superiores. Por isto, se a parte argúi determinado tema em seu apelo e o acórdão sobre ele se omite, incumbe à parte protocolar embargos declaratórios, o que passa a constituir verdadeiro ônus processual, sob pena de não conhecimento do recurso, a teor das Súmulas n. 282 e 356, do Excelso STF e, mais recentemente, da Súmula 211, do Eg. STJ.

No entanto, os embargos de declaração opostos pelo Recorrente não foram conhecidos, não tendo o tribunal a quo enfrentado os artigos pre´-questionados, cuja afronta surgiu quando do julgamento dos primeiros aclaratórios, em clara ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

O Supremo Tribunal Federal, guardião da ordem constitucional (Constituição, art. 102, caput) há muito interpretou o alcance da garantia da defesa plena, nela incluído o direito assegurado à parte de ver seus argumentos considerados. É ver o voto paradigma do Min. Gilmar Mendes no Mandado de Segurança nº 24.268-MG:




“Tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. E prossegue: Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234).

E, adiante, destaca o Min. Gilmar Mendes, com forte inscursão no direito comparado, o direito de a parte ver seus argumentos considerados pelo órgão jurisdicional, e que não se resume a um simples direito de manifestação no processo:

“Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf rechtliches Gehör" (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Supremo Tribunal Federal MS 24.268 / MG Constitucional alemã -- BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3a. edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364).
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:

1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;


3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363- 364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz- Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99).

Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, no 97).
É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional -- BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, no 97). ( STF, Tribunal Pleno, MS nº 24.268-0, Rel. originária Minª. Ellen Gracie, Relator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 5/2/2004 – grifou-se)”.


Nestes termos, se tem por afrontado o artigo 535, II do CPC, devendo ser, outrossim, cassado o acórdão do tribunal a quo para que outro seja proferido em seu lugar com base tão somente no julgamentos juntados oportuna e tempestivamentes.











AS RAZÕES PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO
DO MÉRITO
DA OFENSA AOS ARTIGOS 283, 396 E 397 DO CPC.


Como se disse acima, no julgamento dos Embargos de Declaração, o eminente Relator assim deixou consignado:

“Anoto que a recorrente, com a petição inicial, acostou o seu contrato social (ff. 16/21) e apenas a 13ª alteração contratual (ff. 22/26).
(...)
Está patente que não mais tem o objetivo de importar e exportar formas para a construção civil. E a razão de constar que ela continua a locar formas é simples: desde a primeira alteração contratual, que somente veio aos autos com este recurso (ff. 177/181), datada de 01.10.92, alterou o objetivo social na cláusula quinta:
(...)
Ora, é vetusto o adágio: o que não está nos autos, não se encontra no mundo. Se omissão houve, foi da embargante que, na fase processual pertinente, deixou de juntar todas as suas alterações contratuais para, em primeiro grau de jurisdição,
ser examinada a data em que deixou de colocar formas e passou a somente alugá-las.
Observo, entretanto, que a grave omissão da agravante acabou por induzir não só o julgador de primeiro grau mas, também, este colegiado, em manifesto erro.
(...)
Assim, presente o erro material que, insista-se, foi induzido pelo desleixo da recorrente, deve o mesmo ser corrigido, o que torna agasalháveis a irresignação veiculada na apelação”.


Calha destacar que o presente Recurso Especial não tem por objeto a análise de cláusulas dos atos constitutivos da Recorrida, mas tão somente o momento em que eles foram juntados ao autos. Vale dizer. A ocorrência da preclusão temporal do ônus


do recorrido em juntar documentos e comprovar que à época da ocorrência do fato gerador não prestava outros serviços além da locação de bens móveis.

Não se trata, destarte, de análise de matéria fática, o que é vedado em sede especial, mas de enquadramento normativo do momento da prática de determinado ato processual, qual seja, a juntada de documentos em momento intempestivo.

Na presente decisão se teve por violado os artigos 283, 396 e 397, todos do CPC, que assim, dispõem:


Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhe as alegações.

Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Assim, Excelências, os documentos trazidos junto à petição dos primeiros embargos de declaração (fl.177 a 187) deveriam ter sido trazida em primeiro grau de jurisdição, mais precisamente na petição inicial dos embargos do devedor.

Tais documentos eram indispensáveis à propositura da ação (arts 283 e 396, ambos do CPC), por versarem diretamente com seu mérito. Deveriam ter sido juntados, no máximo, na fase instrutória, o que não foi feito.

Os referidos documentos, outrossim, não fazem prova de fatos novos ocorridos depois do articulado (art. 397 do CPC), posto que, como reconhecido no v. acórdão dos julgamentos dos primeiros embargos, a alteração contratual dos atos constitutivos da embargada fora realizada em 01/10/1992.

Em passagem do voto do Eminente Relator, consoante destacado supra, ficou consignado que “se omissão houve, foi da embargante que, na fase processual pertinente, deixou de juntar todas as suas alterações contratuais.

Apoditicamente, o Egrégio Tribunal de Justiça mineiro reconheceu a preclusão temporal do direito do autor, mas ainda sim conferiu efeito infringente aos embargos declaratórios opostos.

Não houve erro material por parte do nobres Desembargadores do Tribunal a quo no momento do julgamento da apelação (que foi feito com base nos documentos presentes nos autos, e que só poderiam ter sido juntados anexos à petição inicial dos embargos do devedor ou na fase de produção de provas), já que não se trata do caso previsto no já citado artigo 397 do CPC.

O erro material, que os autores de cátedra definem como sendo o lapso manifesto ou erro não intencional do Juiz, ficou presente no julgamento dos primeiros embargos aclaratórios, e não no julgamento da apelação, haja vista que em várias oportunidades foi dito no acórdão que os documentos que embasaram o julgamento dos embargos não foram juntados na “fase processual pertinente” e que somente “veio aos autos com este recurso (ff. 177/181)”.

Excelências, foi vislumbrado no julgamento dos embargos de declaração a preclusão temporal com reconhecimento de que a embargada juntou, intempestivamente, documentos em ofensa aos artigos citados.

Mas ainda sim, os embargos de declaração foram julgados improcedentes, conferindo –se aos mesmos efeitos infringentes.

O julgamento da apelação foi hígido e sem nenhum tipo de vício ou conspurcação. O Erro material, o lapso manifesto ocorreu no julgamento dos embargos objurgados.




Tem-se por demonstrado, assim, a ofensa aos artigos 283, 396 e 397 todos do CPC, com a ocorrência da preclusão temporal do ônus do recorrido em juntar documentos e comprovar que à época da ocorrência do fato gerador não prestava outros serviços além da locação de bens móveis.


DO PEDIDO Do RECORRENTE

Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para cassar o acórdão recorrido, determinando novo julgamento dos segundos embargos de declaração, tão somente com base nos documentos juntados tempestivamente pelo recorrido, desconsiderando aqueles juntados em fls. 177 a 187)

Todavia, em não assim entendendo Vossas Excelências, requer seja reformado o julgamento do tribunal a quo, em virtude da ofensa aos artigos 283, 396 e 397, Todos do CPC.


Pede deferimento.

Belo Horizonte, 26 de junho de 2007.




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OAB/MG VVVVV

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