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Cível - Modelo Recurso Extraordinário



EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRIMEIRO VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.


APELAÇÃO CÍVEL N.º BBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBBB

COMARCA DE BELO HORIZONTE - 4ª CÂMARA CÍVEL






KKKKKKKKKKKKK, por seu procurador infra-assinado, nos autos da AÇÃO CONSIGNATÓRIA interposta por MMMMMMMMM , irresignado, data venia, com o acórdão de fls. 296 A 303, vem, respeitosamente, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO para o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com fundamento no permissivo contido no artigo 102, inciso III, alínea “d” da Constituição Federal, ante as seguintes e fundamentadas razões.

Requer, pois, admitido e processado o tempestivo recurso, se digne V. Exa. determinar a remessa dos autos ao Tribunal ad quem, a fim de que nova decisão seja proferida.

Nestes termos, pede deferimento.
Belo Horizonte – MG, 10 de julho de 2007.



AAAAAAAAAAAAAAAA
OAB/MG QQQQ


EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.


RECORRENTE: UUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUUU
RECORRIDOS: ÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇ
ORIGEM: 3ª CÂMARA CÍVEL - TJMG


RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO


COLENDA TURMA JULGADORA:
INSIGNES MINISTROS,
PELO RECORRENTE


Em que pese a cultura e o notório saber jurídico dos ilustres componentes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, impõe-se a reforma do v. Acórdão recorrido, pelas razões de fato e de direito aduzidas a seguir.


EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO


ÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇÇ ajuizou a presente ação de consignação em pagamento em razão de tanto o UUUUUUUUUUU quanto o BBBBBB estarem lhe cobrando ISSQN por prestação de serviços listado no item 14.01 da Lista anexa à LC 116/2003.

Sustenta que seu estabelecimento é localizado no Município de Belo Horizonte, e que por isso recolhia o tributo em questão nesta capital, vez que a legislação belo horizontina está de acordo com o estabelecido no artigo 3º da Lei complementar nº 116/2003, que dispõe sobre conflito de competência

em matéria tributária, nos termos do comando estampado no inciso I do artigo 146 da CF.

Diz que em consulta administrativa feita aos Municípios da presente lide, ambos se declararam competentes para exigir o ISSQN sobre os serviços prestados pela autora.

No entanto, com base no artigo 49-A da lei municipal nº 3404/97 o Município Itabira passou a exigir dos tomadores de serviços localizados em seu território a retenção e recolhimento do ISSQN incidente sobre o serviço prestado.

O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para declarar competente para exigir o ISSQN o Município de Itabira, decisão que foi confirmada pelo Tribunal a quo, tendo ambos em sua fundamentação utilizado precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que foram proferidos com base no decreto-lei 406/68, revogado, entretanto, pela LC nº 116/2003.

O município de Belo Horizonte, ora Recorrente, interpôs embargos de declaração contra o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça que declarou competente o Município de Itabira competente para exigir da demandante o ISSQN, afim de que o mesmo, pré-questionando a matéria, se pronunciasse a respeito do confronto da norma do Município de Itabira (artigo 49-A da lei 3404/97), que determina a retenção do ISSQN na fonte sobre os serviços prestados em seu território, e o artigo 3º e 4º da LC nº 116/2003, em razão do disposto na alínea “d” do inciso III, do art. 102 da Carta da República, mas os embargos foram rejeitados.

Eis o motivo do presente Recurso Extraordinário.


PRELIMINARMENTE
DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO


Nos termos da Constituição Federal, após a emenda 45/2004, o artigo 102, inciso III passou a ter a seguinte redação:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Assim, o Egrégio Tribunal mineiro ao julgar válida a legislação do Município de Itabira, em especial o artigo 49-A da lei 3404/97, julgou válida esta norma local em detrimento do artigo 3º e artigo 4º da Lei complementar federal nº 116/2003, bem como do artigo 4 da lei nº 8275/2003 do Município de Belo Horizonte.
No entanto, como se sustentou acima, com a Emenda Constitucional nº 45/2004 o Supremo Tribunal Federal recebeu a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (alínea "d" do inciso III, do artigo 102 da CF).

Assim, há a legislação federal determinando que, afora as 22 exceções do artigo 3º da LC nº 116/2003, a competência para exigir o ISSQN é do Município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço.

A legislação de Belo Horizonte está de acordo com a referida norma complementar. Caso haja norma de outro Município disciplinando de forma diferente a questão, como é o caso do presente Recurso Extraordinário, o Supremo Tribunal Federal julgará mediante Recurso Extraordinário de quem será a competência exacional.



Destarte, os antigos julgados do STJ perdem em muito sua valia, posto que quem é competente para dizer o direito no presente caso é o Supremo Tribunal Federal. A última palavra será da Excelcia Corte.

José Eduardo Soares Melo coloca bem a questão:

" A jurisprudência firmada prlo STJ incorre em antinomia constitucional, porque, se de um lado prestigia o princípio da territorialidade da tributação, harmonizando com o princípio da autonomia municipal (competência para a exigibilidade de seus próprios impostos); de outro lado ofende o princípio da legalidade, uma vez que se choca com a clareza do preceito do Dec.-lei 406/68, face o que competirá ao STF solucionar o impasse afeto à constitucionalidade do preceito".


DA REPERCUSSÃO GERAL


Preliminarmente, atendendo aos preceitos legais instituídos pela Lei nº. 11.418, de 19 de dezembro de 2006, o ora Recorrente vem demonstrar que a questão discutida nos autos possui repercussão geral apta a ensejar a admissibilidade do apelo extraordinário por este colendo Supremo Tribunal Federal.

Com relação à abrangência da repercussão geral, cabe trazermos o entendimento de autores de renomada sobre o significado da referida expressão. Antes de tudo pode se inferir que tem repercussão geral aquilo que tem transcedência, aquilo que terá o sentido de relevância e que trancensde o interesse subjetivo das partes na solução da questão.

Uma causa é provida de repercussão geral quando há interesse geral pelo seu desfecho, ou seja, interesse público e não somente dos envolvidos naquele litígio. No momento em que o julgamento daquele recurso deixar de afetar apenas as partes do processo, mas também uma gama de pessoas fora dele, despertando interesse público, tem aquela causa repercussão geral. Numa única palavra, quando houver transcendência

Antônio Álvares da Silva , que escreveu sobre a Transcendência no Processo do Trabalho, nos traz as seguintes lições:

Transcendência jurídica é "o desrespeito patente aos direitos humanos fundamentais ou aos interesses coletivos indisponíveis, com comprometimento da segurança e estabilidade das relações jurídicas."
Transcendência política é "o desrespeito notório ao princípio federativo ou à harmonia dos Poderes constituídos”.
A transcendência social é "a existência de situação extraordinária de discriminação, de comprometimento do mercado de trabalho ou de perturbação notável à harmonia entre capital e trabalho”.
A transcendência econômica é "a ressonância de vulto da causa em relação a entidade de direito público ou economia mista, ou a grave repercussão da questão na política econômica nacional, no segmento produtivo ou no desenvolvimento regular da atividade empresarial" .

Neste diapasão, corraboraremos com a fiança de Fredie Didier Júnior os não menos brilhantes ensinamentos de José Miguel Garcia Medina, Teresa Arruda Alvim Wambier, e Luiz Rodrigues Wambier, os quais pedimos vênia para novamente transcrever:

(i) repercussão geral jurídica: a definição da noção de um instituto básico do nosso direito, "de molde que aquela decisão, se subsistisse, pudesse significar perigoso e relevante precedente";
(ii) repercussão geral política: quando "de uma causa pudesse emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais";
(iii) repercussão geral social: quando se discutissem problemas relacionados "à escola, à moradia ou mesmo à legitimidade do Ministério Público para a propositura de certas ações";



(iv) repercussão geral econômica: quando se discutissem, por exemplo, o sistema financeiro da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais. (Breves comentários à nova sistemática processual civil, 3ª ed. São Paulo: RT, 2005. p.104).


A presente causa guarda pertinência com a repercussão geral jurídica, política e econômica. Pode –se mesmo dizer que, a princípio, toda questão envolvendo direito tributário, como é o caso, guarda uma repercussão geral implícita, por se tratar de matéria, em regra, repetitiva onde a lide é sempre a mesma, bem como uma das partes: uma pessoa jurídica de direito público interno, in casu o Município.

Há repercussão geral política e jurídica, pois a questão da competência do Município para exigir o ISSQN está intimamente ligada ao pacto federativo, ao federalismo de cooperação e à repartição das receitas tributárias. Ademais, definir se o município competente para exigir o ISSQN é aquele onde o exercício é efetivamente prestado ou onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço é matéria que merece uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, por dizer de perto com um instituto básico do nosso ordenamento jurídico, qual seja, a competência tributária.

No tocante à repercussão geral econômica, a definição de qual o Município será o competente para exigir o ISSQN, se é aquele onde o exercício é efetivamente prestado ou onde se localiza o estabelecimento prestador do serviço traz conseqüências fiscais, de ingresso e de receita pública, de responsabilidade fiscal, bem como a organização das finanças do Município para manter os serviços públicos essenciais que mantém e presta.

É o caso das demandas de natureza previdenciária, tributária , administrativas, ou outras que envolvam o Poder Público e tenham por objeto alguma prestação pecuniária, uma vez que versam sobre relações jurídicas de

trato sucessivo semelhantes, homogêneas, e numerosas. Entre os processos de recurso extraordinário, a maior incidência ocorre na área de Direito Tributário (30,8%), e depois no Direito Administrativo (21,9%) [...]". Em seguida, vem o Direito Previdenciário (16,8%).

Nestes termos, em razão da questão presente causa transcender o direito subjetivo das partes nela envolvidas e por estar demonstrada a repercussão geral no caso concreto, o presente Recurso Extraordinário merece ser conhecido para se decidir o mérito da demanda.


DA OFENSA AO INCISO LV DO ARTIGO 5º E DO INCISO IX DO ART. 93, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL


Como se disse acima, o município de Belo Horizonte, ora Recorrente, interpôs embargos de declaração contra o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça para que o mesmo, pré-questionando a matéria, se pronunciasse a respeito do confronto da norma do Município de Itabira (artigo 49-A da lei 3404/97), que determina a retenção do ISSQN na fonte sobre os serviços prestados em seu território, e o artigo 3º e 4º da LC nº 116/2003, em razão do disposto na alínea “d” do inciso III, do art. 102 da Carta da República, mas os embargos foram rejeitados.


O próprio Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais no julgamento da apelação cível nº 1.0000.00.341823-3/001(1), da lavra do Eminente Desembargador Brandão Teixeira, deixou, assim, consignado:

EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE ATENDIMENTO DO REQUISITO DO "PREQUESTIONAMENTO". Diz-se que determinada matéria foi "prequestionada" quando o Órgão julgador adotou entendimento explícito a respeito de determinado tema, sobre o qual se limitará o conhecimento dos recursos às

instâncias superiores. Por isto, se a parte argúi determinado tema em seu apelo e o acórdão sobre ele se omite, incumbe à parte protocolar embargos declaratórios, o que passa a constituir verdadeiro ônus processual, sob pena de não conhecimento do recurso, a teor das Súmulas n. 282 e 356, do Excelso STF e, mais recentemente, da Súmula 211, do Eg. STJ.

Assim, sendo, houve ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação das decisões judiciais.

Dispõe o LV do artigo 5º e do inciso IX do art. 93, todos da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

No entanto, os embargos de declaração opostos pelo Recorrente foram rejeitados, não tendo o tribunal a quo enfrentado os artigos pré-questionados, bem como o confronto entre os mesmos, em clara ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa.




O Supremo Tribunal Federal, guardião da ordem constitucional (Constituição, art. 102, caput) há muito interpretou o alcance da garantia da defesa plena, nela incluído o direito assegurado à parte de ver seus argumentos considerados. É ver o voto paradigma do Min. Gilmar Mendes no Mandado de Segurança nº 24.268-MG:

“Tenho enfatizado, relativamente ao direito de defesa, que a Constituição de 1988 (art. 5º, LV) ampliou o direito de defesa, assegurando aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. E prossegue: Assinale-se, por outro lado, que há muito vem a doutrina constitucional enfatizando que o direito de defesa não se resume a um simples direito de manifestação no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar – como bem anota Pontes de Miranda – é uma pretensão à tutela jurídica (Comentários à Constituição de 1967/69, tomo V, p. 234).

E, adiante, destaca o Min. Gilmar Mendes, com forte inscursão no direito comparado, o direito de a parte ver seus argumentos considerados pelo órgão jurisdicional, e que não se resume a um simples direito de manifestação no processo:

“Não é outra a avaliação do tema no direito constitucional comparado. Apreciando o chamado "Anspruch auf rechtliches Gehör" (pretensão à tutela jurídica) no direito alemão, assinala o Bundesverfassungsgericht que essa pretensão envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (Cf. Decisão da Corte Supremo Tribunal Federal MS 24.268 / MG Constitucional alemã -- BVerfGE 70, 288-293; sobre o assunto, ver, também, Pieroth e Schlink, Grundrechte - Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis, Ulrich, Gusy, Christoph, Einführung in das Staatsrecht, 3a. edição, Heidelberg, 1991, p. 363-364).
Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5o LV, da Constituição, contém os seguintes direitos:



1) direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes;
2) direito de manifestação (Recht auf Äusserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreensão e isenção de ânimo (Aufnahmefähigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas (Cf.Pieroth e Schlink, Grundrechte -Staatsrecht II, Heidelberg, 1988, p. 281; Battis e Gusy, Einführung in das Staatsrecht, Heidelberg, 1991, p. 363- 364; Ver, também, Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz- Kommentar, Art. 103, vol IV, no 85-99).

Sobre o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão julgador (Recht auf Berücksichtigung), que corresponde, obviamente, ao dever do juiz ou da Administração de a eles conferir atenção (Beachtenspflicht), pode-se afirmar que envolve não só o dever de tomar conhecimento (Kenntnisnahmepflicht), como também o de considerar, séria e detidamente, as razões apresentadas (Erwägungspflicht) (Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, no 97).
É da obrigação de considerar as razões apresentadas que deriva o dever de fundamentar as decisões (Decisão da Corte Constitucional -- BVerfGE 11, 218 (218); Cf. Dürig/Assmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Art. 103, vol. IV, no 97). ( STF, Tribunal Pleno, MS nº 24.268-0, Rel. originária Minª. Ellen Gracie, Relator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, j. em 5/2/2004 – grifou-se)”.

Nestes termos, merece o acórdão a quo ser anulado.

DO MÉRITO
DO JULGAMENTO DE VALIDADE DE LEI LOCAL CONTESTADA EM FACE DE LEI FEDERAL. O ARTIGO 49-A DA LEI Nº 3404/97 DO MUNICÍPIO DE ITABIRA EM CONFRONTO COM O ARTIGO 3º DA LC 116/2003


Como se sustentou acima, com a Emenda Constitucional nº 45/2004 o Supremo Tribunal Federal recebeu a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (alínea "d" do inciso III, do artigo 102 da CF).

Destaque-se que os demais artigos aqui sustentados servem única e exclusivamente para fundamentar a tese do recorrente.

DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003

A Constituição Federal, ao repartir a competência tributária dos entes federativos, dispõe:

Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - omissis;
II - omissis
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
...
§3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar:
I – fixar as suas alíquotas máximas
II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior.


Também a Constituição da República estabelece as matérias que devam ser reguladas por lei complementar:


Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

A legislação, recepcionada como complementar que disciplinava as normas gerais do ISSQN, é o Decreto-lei 406/68, até a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03. Vejamos alguns artigos daquele diploma legal:

“Art. 8º. O imposto, de competência dos Municípios, sobre serviços de qualquer natureza, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, se serviço constante da lista anexa.
...
Art. 10. Contribuinte é o prestador do serviço.
...
Art. 12. Considera-se local da prestação do serviço:
a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador.
b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação”.

Veja bem, a norma recepcionada como lei complementar é clara ao distinguir quando o local da prestação de serviço é determinante para configurar o sujeito ativo da obrigação tributária. Apenas no caso de construção civil o local da prestação de serviços determinava a pessoa jurídica de direito interno competente para exigir o ISSQN. Nos demais tipos de prestação de serviços a competência é do município onde está estabelecido ou domiciliado o prestador dos serviços tributados.

No entanto, o art. 12 do Decreto-Lei supra citado foi revogado pela Lei Complementar 116/2003, justamente em razão da intensa discussão travada perante o Judiciário brasileiro no tocante à definição acerca de qual o Município competente para a cobrança do imposto: aquele onde a empresa é sediada ou o do local da prestação dos serviços.

De fato, nos termos da legislação anterior (Decreto-Lei 406/1968), o pagamento do ISS obedecia aos seguintes critérios: a regra geral (art. 12, alínea "a", primeira parte) era a de que o imposto deveria ser recolhido ao Município em que se encontrava o estabelecimento do prestador do serviço; a regra subsidiária (art. 12, alínea "a", segunda parte) dispunha que, na falta de um estabelecimento prestador, o ISS seria pago ao Município em que estivesse o domicílio do prestador e, finalmente, a regra excepcional (art. 12, alínea "b") dizia que, no caso de construção civil, o imposto era devido para a prefeitura do local onde estivesse a obra.
Na época de vigência do referido dispositivo legal, o eg. STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que a expressão constante da alínea "a" do Decreto supra-referido deveria ser entendida como o local onde o serviço é prestado, por ser ali a fonte de movimento econômico, independentemente de o serviço ser de construção civil ou não.

“Ocorre que, em 2003, com a edição da Lei Complementar 116, o legislador aumentou as hipóteses de exceção à regra de que o imposto deveria ser pago no local do estabelecimento do prestador do serviço.
Sendo assim, se antes a Lei Complementar previa apenas uma hipótese de exceção (no caso de serviço de construção civil), agora existem 22 (vinte e dois) casos excepcionais, para os quais firmou-se a competência para o recolhimento do imposto ao Município do local onde os serviços são prestados.
Destarte, não se pode utilizar como fundamento, no presente caso, os julgados até então proferidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, já que a intenção do legislador, ao revogar o art. 12 do Decreto-Lei 406/1968 foi aplicar a regra, que anteriormente era dirigida apenas à construção civil, às 22 (vinte e duas) hipóteses previstas no art. 3º da Lei Complementar 116/2003, e não a todo e qualquer serviço, como entendia o mesmo Tribunal Superior.

Isto porque o art. 3º da mencionada Lei Complementar revogou o art. 12 do Decreto-Lei n.406/68, e estabeleceu, especificamente, exceções em 22 (vinte e duas) hipóteses em que o imposto será devido no local da prestação do serviço.
Assim e neste contexto, em se tratando de mandado de segurança preventivo, a questão deve ser examinada a luz da Lei Complementar 116/2003”.


Antes de tudo, calha transcrever o artigo 102 do Código Tributário Nacional, que dispõe, in verbis:

Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.


Assim, a “questão da extraterritorialidade” foi reconhecida pelo artigo 3º da LC nº 116/2003, posto que norma geral de direito tributário, nos termos do artigo supra transcrito.

Alfredo Augusto Becker , para quem toda norma é dotada de extraterritorialidade, classifica como “fundamento óbvio” a crença no princípio da territorialidade real da forma até aqui esposado, ressaltando que a realidade contemporânea demonstrou a falsidade da tese.

A Lei Complementar 116/2003 utilizou-se de um critério de conexão subjetivo (regra geral) e outro objetivo (exceção), para dispor sobre conflito de competência em matéria tributária de ISS.

O critério de conexão estabelece um vínculo entre pessoas, coisas e fatos com uma dada legislação.

A novel legislação brasileira considerou irrelevante o princípio da territorialidade das leis – conexão objetiva - em seu caráter material (âmbito de incidência do ISSQN) como critério único a determinar o Município competente para instituir e arrecadar o referido imposto.

Privilegiou, com regra geral, o referido Princípio em seu aspecto formal (âmbito de eficácia da norma) ao considerar a incidência do imposto municipal em razão do estabelecimento prestador ou do domicílio do prestador – conexão subjetiva - , ou seja, no local onde se tomará as providências administrativas referentes à constituição e exigibilidade do crédito.

“ O que ocorre é a ampliação do aspecto espacial da norma para viabilizar a localização e incidência sobre eventos ocorridos ainda que fora de seu âmbito de eficácia, figurando o estabelecimento prestador (elemento subjetivo) como elemento de conexão entre o fato tributário e o ordenamento jurídico do Município (...) em detrimento de elemento objetivo baseado unicamente no território do Município.


Ora, a própria Constituição Federal prevê que no ISSQN o princípio da territorialidade não é aplicado com exclusividade. Basta lermos o inciso II, do § 3º, do art. 156. Ele prevê a possibilidade de lei complementar excluir da incidência do ISSQN os serviços exportados para o exterior. Repete-se tal dispositivo legal:

Art 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I - omissis;
II - omissis
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.
...

§3º. Em relação ao imposto previsto no inciso III, cabe à lei complementar:
I – fixar as suas alíquotas máximas
II – excluir da sua incidência exportações de serviços prestados para o exterior.

Ora, se a própria Carta Magna prevê a possibilidade de extra territorialidade do ISSQN, e que a não incidência depende de lei complementar, como defender que lei complementar não possa, para evitar conflitos de competência, dispor que, considera-se o local da prestação de serviço o do estabelecimento do prestador. Até porque contribuinte é o prestador de serviços e não o tomador.

A prevalecer a tese contrária estaríamos diante de um “IMPOSTO SOBRE A TOMAÇÃO DE SERVIÇOS”.

Mais uma vez, Fábio Clasen de Moura coloca a questão em seus devidos termos:

“Ora, em havendo dois critérios de conexão constitucionalmente prestigiados e aplicáveis quando da ocorrência de prestações de serviços dento do território nacional, cumpre ao legislador complementar, ao estatuir normas gerais, dispor sobre fato gerador da obrigação de forma a evitar os chamados conflitos de competência, ou seja, afastar a possibilidade de que duas municipalidades, no lídimo exercício de suas competências, pretendam tributar concorrentemente a mesma operação de prestação de serviço”.


DA CARACTERIZAÇÃO DE “ESTABELECIMENTO”


O "punctum saliens" sobre o qual se debela a autora diz respeito à competência do Ente para a arrecadação do "Imposto Sobre Serviços" - ISS, ou seja, se no local onde o serviço é prestado, ou se na sede do estabelecimento prestador do serviço.

Segundo a abalizada doutrina de AIRES BARRETO ,

“É cediço e incontroverso que estabelecimento é unidade econômica. Enquanto a empresa é a atividade organizadora, produtora de bens ou da prestação de serviços, o estabelecimento é o promotor das ações ou movimentos da empresa. ‘Estabelecimento’, não é a empresa: é o seu órgão. É um locus onde ela baseia sua ação”.

E, prosseguindo na preciosa lição, assevera:

“Estabelecimento é o complexo de meios idôneos, materiais ou imateriais, pelos quais o prestador do serviço explora determinada atividade ou, na lição de Carvalho de Mendonça, ‘o organismo econômico aparelhado para o exercício desta’ (Tratado de Direito Comercial, Rio, 1919, vol. V, p. 15).”

Destarte, pela técnica adotada pelo Decreto-lei nº 406/68 - que se afastou do critério puramente formal previsto no art. 6º, II do Ato Complementar nº 36/67 - , e agora pela Lei complementar nº 116/2003, expressando de forma mais enfática a “men legis”, para dirimir conflitos de competência tributária vislumbram-se três critérios: a) o critério em razão do estabelecimento prestador de serviço; b) o critério em razão do domicílio prestador do serviço; c) o critério em razão do local da prestação do serviço.

Os critérios adotados pelo legislador complementar encontram seus fundamentos de validade na própria Constituição Federal, pois relaciona , no tocante aos serviços prestados, o Município onde se situa o estabelecimento prestador de serviços (aspecto espacial da norma jurídica tributária e elemento de conexão subjetivo constitucionalmente prestigiado – art. 156, § 3º, inciso II) com a prestação do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária e elemento de conexão objetivo), para considerar nascida - naquele espaço (o estabelecimento) - a obrigação tributária.

E, no tocante às exceções ao caput do artigo 3º da LC 116/2003 relaciona, o local da atividade (aspecto espacial da norma jurídica tributária) e a execução do serviço (aspecto material da norma jurídica tributária), para considerar nascida - naquele espaço (local da prestação do serviço) – a obrigação tributária.

E o que é estabelecimento prestador para fins do artigo 3º e 4º da LC 116/2003? Acerca da matéria doutrina BERNARDO RIBEIRO DE MORAES :


“...Prestado o serviço, verifica-se o local de sua prestação através da existência ou não de um ESTABELECIMENTO PRESTADOR. Não se trata de um estabelecimento qualquer do prestador, mas, sim, do estabelecimento prestador do serviço.
(...)
O essencial para a caracterização do estabelecimento é essa manifestação material e, que a pessoa se situa no espaço em que exista um centro de ocupação habitual. Sem essa manifestação do exercício de atividades ou esse núcleo de ocupações habituais, inexiste estabelecimento.”

Em artigo publicado na Revista Estudos Jurídicos (IOB no 1300 – 13/07-82), o mesmo autor elucida o conceito de estabelecimento prestador:

“(Estabelecer mais sufixo mento) é o nome que se dá à casa de negócios que se encontra em um ponto fixo, ou melhor, no local onde se manifesta materialmente o exercício da empresa... Por extensão, a palavra estabelecimento passa a indicar o próprio local ou prédio onde a empresa exerce habitualmente a sua atividade econômica...
Estabelecimento prestador, a que se refere a lei, ademais, além de ser estabelecimento da empresa, é o estabelecimento prestador do serviço tributado pelo ISS. Será prestador, evidentemente, o estabelecimento que tenha uma função instrumental apta a satisfazer a necessidade econômica da empresa, mas ligada ao serviço vendido. Se o fato gerador do ISS é a prestação dos serviços definidos em lei complementar, ou melhor, a circulação dos referidos serviços, o estabelecimento prestador somente pode ser aquele que participe dessa circulação de bem imaterial (serviços).”

A toda evidência, pois, que o ISSQN é devido onde se situa o estabelecimento prestador dos serviços, e não qualquer estabelecimento do contribuinte ou tomador do serviço.

Como ressalta Ives Gandra da Silva Martins ,
“a Lei Complementar 116/2003 adotou um sistema misto para a incidência do ISS, ora considerando devido o imposto no local do estabelecimento prestador, ou na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, ora considerando devido o imposto no local da prestação do serviço, do estabelecimento do tomador ou do intermediário, para as hipóteses expressamente previstas.

Assim, não há recusa do Município de Belo Horizonte em receber o ISSQN da empresa, já que a mesma, em sua peça vestibular, afirma a competência deste Município para lhe cobrar tributos referentes a sua prestação de serviços.


Acontece que o Município de Itabira exige o referido imposto indevidamente, posto que ao estabelecer a retenção de impostos com a substituição tributária não levou em consideração as exceções do caput do art. 3º da LC nº 116/2003.

Vale dizer, não é em todas as situações de prestação de serviços que lei municipal pode estabelecer responsabilidade tributária de o tomador reter o tributo na fonte, mas só nos casos não colhidos pelas exceções do artigo 3º da referida lei complementar federal.

A referida norma reafirmou a vontade da lei em acabar com o conflito de competência em matéria de ISSQN, elegendo 22 (vinte e duas) exceções à regra geral da competência do Município onde se localiza o estabelecimento prestador para cobrar o ISSQN, ao contrário da legislação anterior , que somente previa uma hipótese de exceção à regra.

Ademais, como dito acima, a própria Constituição Federal mitigou o princípio da territorialidade da lei, para fins de incidência de ISSQN, ao prestigiar o princípio da extraterritorialidade da lei (art. 156, § 3º, Inciso II da CF).


A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA SOBRE A MATÉRIA



O Desembargador Dorival Guimarães Pereira, nos autos da Apelação Cível nº 1.0188.03.017631-0/001(1), publicado em 01/04/2005, assim ementou o acórdão que tratou da matéria:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ISS - SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE CARGAS, COLETA E ENTREGA DE DOCUMENTOS E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS - INCIDÊNCIA DO ISSQN - LOCAL DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA PRESTADORA - SERVIÇO DE ARMAZENAMENTO DE CARGA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE OS

SERVIÇOS SÃO PRESTADOS - EXCEÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. Como regra geral, o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento do prestador do serviço, com exceção das vinte e duas hipóteses previstas nos incisos constantes da Lei de Regência, nas quais o imposto será devido no local da respectiva prestação.

Assim, deixou consignado:

“Neste mesmo sentido, assim já se posicionou este eg. Sodalício, segundo o qual:
"TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - COMPETÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente será devido no local da prestação do serviço, nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do prestador de serviço não se enquadra nas exceções, em que o imposto será devido no local da prestação do serviço, a denegação da segurança se impõe. Em reexame necessário, reforma-se a sentença, prejudicados os recursos de apelação" (3ª CC, Apelação Cível n.º 1.0024.02.748504-4/001, Rel. Des. LAMBERTO SANT´ANA, j. 01.04.2004, "DJ" 30.04.2004).”


No mesmo sentido, o acórdão da Apelação Cível nº 1.0024.02.748504-4/001(1) da lavra do Eminente Kildare Carvalho, cuja publicação se deu em 30/04/2004:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EFETIVADA EM LOCAL DIVERSO DO TERRITÓRIO DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR - COMPETÊNCIA - APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003. O ISS somente será devido no local da prestação do serviço, nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII do art. 3º da Lei Complementar 116/2003. Se o objeto social do prestador de serviço não se enquadra nas exceções, em que o imposto será devido no local da prestação do serviço, a denegação da segurança se impõe Em reexame necessário, reforma-se a sentença, prejudicados os recursos de apelação.”


Como se vê, o objeto social da atividade da autora (cláusula quarta de seu contrato social) não se enquadra nas hipóteses que excepcionam a regra geral de que o ISSQN é devido ao Município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço.

Seu objeto social coincide com o disposto no item 14.01 e 14.02 da lista anexa à LC 116/2003 e o mesmo item na lista anexa à Lei Municipal 8725/2003 de Belo Horizonte, afrontando, assim, a legislação de Itabira, em especial o artigo 49-A da lei 3404/97, a legislação federal.


Logo, evidente fica que, no caso em apreço, que o acórdão ora hostilizado, ao declarar a competência do Município de Itabira para exigir o ISSQN da demandante, enquanto seu estabelecimento se encontra no Município de Belo Horizonte e o objeto social de sua atividade não se encontra nas exceções do art. 3º da LC nº 116/2003, julgou, equivocadamente, válida lei local em face de lei federal.

É o quantum satis.
PEDIDO

Ante o exposto, demonstrado o cabimento do apelo extremo, confia o Recorrente que V. Exas. conhecerão e darão provimento ao presente recurso extraordinário, para o fim de reformar o acórdão recorrido e declarar sua competência para exigir o ISSQN da demandante, invertendo-se os ônus sucumbenciais.

Termos em que pede deferimento
Belo Horizonte – MG, 10 de julho de 2007.



DDDDDDDDDDDDDDDDDD
OAB/MG- XXXXXX

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