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Penal - Contra-Razões Resp Tráfico



EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRIMEIRO-VICE PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS










Autos nº






XXXXXXXXX, qualificada nos autos do RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL em epígrafe, vem, respeitosamente, por seu defensor nomeado, apresentar suas Contra-Razões Recursais, cuja juntada requer, para os fins de direito.



Nesses termos, pede deferimento.



Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005




















COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EGRÉGIA TURMA
EMÉRITOS MINISTROS







1. DOS FATOS

A ora recorrida foi denunciada pelo IRMP na Comarca de Belo Horizonte, pela suposta prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76.

Sustenta a denúncia que, em 17 de março de 2002, foi encontrado em poder da Recorrida, em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia e fornecimento a terceiros, cerca de 25,60 gramas de cocaína, acondicionada em um invólucro plástico, além de um telefone celular, vinte dólares norte-americanos e, ainda, a quantia de R$ 32,00 (trinta e dois reais) que, segundo o MP, seria proveniente do tráfico ilícito de entorpecentes.

O processo teve seu trâmite regular em Primeira Instância, tendo a ora recorrida restado condenada, nos termos da denúncia, a uma pena de 3 (três) anos de reclusão, regime integralmente fechado, e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias multa.

Apelou a defesa, pugnando pela desclassificação para o crime de uso de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 16).

O apelo foi provido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por ter alcançado a conclusão de que não há nos autos prova suficiente da finalidade mercantil da droga apreendida, operando a desclassificação para o delito de uso, impondo-lhe a pena mínima cominada.

Irresignado, interpôs o Ministério Público recurso especial, afirmando negativa de vigência ao art. 12 da Lei 6.368/76, eis que referido tipo não exige a finalidade mercantil para configuração e alegando dissídio jurisprudencial.

O apelo raro foi admitido e remetido ao Superior Tribunal de Justiça.

Contudo, verificado pelo Eminente Ministro Relator que não foram apresentadas contra-razões ao recurso especial, determinou a remessa dos autos à origem para suprir tal nulidade.

Intimada a Recorrida a constituir novo procurador, não foi localizada, tendo recebido o signatário da presente a honra de ser nomeado defensor dativo, para patrocinar a defesa da Recorrida.

Breve relato do essencial.


2. DO DESCABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL FUNDADO NA ALÍNEA A DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL

Por mais que argumente em sentido contrário, a leitura das razões recursais do MP revela que o apelo raro esbarra no óbice do Enunciado nº 07 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Busca o Recorrente fazer crer que a condenação imposta em Primeira Instância deveria ter sido mantida pelo Tribunal a quo, sob o argumento de que não é necessária prova da finalidade mercantil da droga, para que se configure o delito do art. 12 da Lei 6.368/76. Afirma que, ao contrário, é a finalidade de uso próprio que demanda prova.

Pois bem. O Tribunal a quo, soberano no exame do conjunto probatório dos autos, entendeu que restou configurado o delito de uso. Veja-se (fls. 161):

“Não estou convencido da habitualidade do fornecimento gratuito e sim que se destinava a seu uso e para compartilhar.” (grifo nosso).


Como se vê do trecho acima transcrito, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais exprimiu seu convencimento de que a droga apreendida era destinada ao uso próprio.

Logo, a conclusão de que o crime praticado pela Recorrida foi de uso, não o de tráfico, decorreu do exame que o Tribunal de origem fez do conjunto fático-probatório dos autos, não apenas da interpretação dada ao direito.

E, se a convicção da Turma Julgadora decorre da prova dos autos, inviável se torna o conhecimento da alegação de negativa de vigência ao art. 12 da Lei 6.368/76, sem alterar a moldura fática do v. acórdão hostilizado, o que é vedado em sede de recurso especial.

Diferentemente do que alega o Ministério Público, o Tribunal a quo se convenceu, com base na prova dos autos que havia o especial fim de agir exigido pelo art. 16 da Lei 6.368/76.

Assim, por mais que tente afirmar o contrário, o propósito do presente recurso ministerial é nitidamente o de devolver à Instância Extraordinária o conhecimento do conteúdo fático-probatório dos autos.

E, como o Superior Tribunal de Justiça não se apresenta como uma “terceira instância”, a quem caiba reexaminar todo o conteúdo dos autos, a inviabilidade do apelo raro, em virtude do Enunciado nº 07 do Superior Tribunal de Justiça é evidente.


3. DO DESCABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL FUNDADO NA ALÍNEA C

A evocação do pretenso dissídio jurisprudencial no recurso especial não lhe traz melhor sorte. Não há dissídio configurado, estando o apelo extremo em total desconformidade com o art. 255 do RISTJ.

O recorrente não procede ao cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto, limitando-se a transcrever um parágrafo de cada um.

Isso não é, em absoluto, suficiente para a configuração do dissídio.

Pela leitura das razões recursais não é possível identificar a necessária identidade de suporte fático entre os julgados e a divergência interpretativa.

E, de fato, o trecho do acórdão recorrido que é reproduzido nas razões recursais encontra-se descontextualizado.

O Tribunal a quo deu provimento ao recurso da defesa, operando a desclassificação não só pelo entendimento de que a finalidade mercantil não restou comprovada. Consta expressamente do acórdão objurgado que o Tribunal de origem restou convencido de que a finalidade da droga apreendida era o uso da própria recorrida.

E essa constatação, por si só, é suficiente para inviabilizar o pretendido dissídio jurisprudencial. A toda evidência, a divergência pretoriana não se encontra analiticamente demonstrada nas razões recursais.

Ademais, necessário frisar que o óbice contido no Enunciado nº 07 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça não incide somente ao recurso especial fundado na alínea a do permissivo constitucional, mas também no fundado em dissídio jurisprudencial.

Ou seja, se o dissídio alegado, para conhecimento, demanda uma nova incursão ao terreno fático-probatório, inadmissível é o recurso especial.

E é exatamente o que ocorre in casu. Não é possível vislumbrar a divergência invocada, sem que se retorne ao terreno das provas, isso é, sem se valorar novamente o conjunto probatório dos autos para verificar o que ficou e o que deixou de ficar demonstrado, no que tange à finalidade da droga apreendida.

Está, pois, evidente que, também no que se refere à alínea c do permissivo constitucional, o presente recurso especial mostra-se inviável.



4. DO MÉRITO RECURSAL

Na eventualidade de ser admitido o recurso especial, o que apenas por homenagem ao princípio da eventualidade se admite, verifica-se que a tese do Ministério Público não há de prosperar, sem que importantes garantias constitucionais restem violadas.

Antes de adentrar propriamente à discussão sobre se é necessária ou não a prova de destinação à mercancia para configuração do tráfico ilícito de entorpecentes, é necessário olhar para os presentes autos.

Como se sabe, a sentença tem, por imposição dos princípios do contraditório e da ampla defesa, a obrigação de se adstringir aos exatos termos da denúncia.

Ou seja, apresentada a denúncia em determinados termos, o Ministério Público tem o ônus de provar que os fatos que narra ocorreram, a defesa responde aos fatos narrados na denúncia e a sentença não pode condenar o acusado por nada que não esteja contido na denúncia.

Para a configuração do crime do art. 12 da Lei 6.368/76 é necessário, de modo geral, provar a finalidade de mercancia da droga? Essa pergunta não é a que deve ser feita aqui.

Pelo princípio da acusação explícita, decorrente dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a pergunta correta é: No presente processo, é necessária a prova da finalidade mercantil da droga apreendida para configuração do crime de tráfico? No presente processo, SIM.

Isso porque a recorrente foi acusada na denúncia de estar portando pouco mais de 20 gramas de cocaína destinadas à venda. Transcreva-se a denúncia:

“... foi encontrado, em poder da denunciada acima qualificada, em desacordo com determinação legal e regulamentar, para fins de mercancia e fornecimento a terceiros, 1 pedra de substância entorpecente, ‘cocaína’, pesando 25,60g...” (grifo nosso).


Verifica-se, então, que a recorrente foi acusada de trazer consigo substância entorpecente para fins de mercancia. Ou seja, dentre os dezoito núcleos do tipo do art. 12 da Lei 6.368/76, ela foi denunciada por um daqueles que, para sua configuração, é sim imprescindível a prova da destinação mercantil.

E, uma vez delimitada lide nesses termos, não pode ser condenada por qualquer outro núcleo do tipo. A denúncia afirma que a droga era destinada ao comércio. A denúncia, portanto, somente poderia ser julgada procedente se tivesse restado comprovada a destinação mercantil.

Logo, a afirmação do Ministério Público, segundo a qual o art. 12 da Lei 6.368/76 contém núcleos do tipo que não demandam prova de intento comercial é inútil no sentido de satisfazer sua pretensão condenatória.

Se se altera o fato imputado na denúncia (núcleo do tipo) na sentença, como foi feito em Primeira Instância e, felizmente, desfeito em Segunda, está-se diante de uma incontestável mutatio libelli.

O réu defende-se dos fatos narrados na denúncia. In casu, o fato narrado foi trazer consigo substância entorpecente destinada à mercancia. O que pretende o Ministério Público é alterar sua denúncia, isso é, deseja que se opere mutatio libelli. E isso somente é possível em Primeira Instância, e desde que se dê ao réu oportunidade de se defender da nova imputação.

Quando já em Segunda Instância, a mutatio libelli é inviável, configura cerceamento de defesa, nulidade insanável e absoluta. E, em tendo o Tribunal a quo verificado – com inegável acerto – que não restou provada a destinação mercantil da droga apreendida, caminho outro não lhe restou, senão aquele determinado pelos cânones constitucionais: a desclassificação para o delito de uso.

Como se vê, a alegação de negativa de vigência ao art. 12 da Lei 6.368/76 não procede. O fato de tal tipo conter dezoito núcleos é irrelevante, quando, na denúncia, a imputação é por apenas um deles, cuja configuração, repita-se, exige, sim, a prova da destinação mercatil.

Não houve, pois, violação ao art. 12 da Lei 6.368/76. O que houve no acórdão recorrido foi um julgamento dentro dos limites impostos pelo próprio titular da ação penal à lide. Não poderia o Tribunal a quo imputar à recorrida núcleo do tipo que não constasse explicitamente da denúncia.

A pretensão do Ministério Público, portanto, se atendida, importará em lesão direta e inquestionável ao art. 5º, LV da Constituição, pois restará a recorrida condenada por acusação da qual não teve chance de se defender.

De resto, a recorrida subscreve in totum o entendimento esposado no v. acórdão hostilizado, consentâneo com a jurisprudência mais atual sobre o tema.

É evidente que, do ponto de vista finalístico, o fim de agir do dito “traficante” é a obtenção de lucro. Ainda que indiretamente, a finalidade é sempre mercantil.

Necessário não olvidar, também, que a distinção feita pelo Ministério Público entre dolo específico, dolo genérico é obsoleta e foi sepultada pela teoria finalista da ação, a qual a quase totalidade da doutrina pátria admite ter sido a adotada pela reforma de 1984 da Parte Geral do Código Penal.

Assim, dentro da concepção finalista de ação, toda a ação humana é dirigida por uma finalidade e, em verdade, a finalidade precede a ação.

Destarte, se a finalidade, diga-se, a cognição do objeto, a cogitação, a preparação e a execução com vontade livre e deliberada de realizar os elementos do tipo precede à própria ação, não há falar-se em dolo genérico, dolo específico. O dolo, diga-se, o elemento subjetivo do tipo, engloba tudo isso.

Logo, a afirmação do Ministério Público no sentido de que é desobrigado de provar o dolo específico do art. 12 e que esse dolo específico incumbe à defesa provar, no que se refere ao art. 16 é absurda.

O ônus da prova do Ministério Público, especialmente em função do princípio da presunção de inocência, é de provar a realização de todos os elementos do tipo – objetivos e subjetivos.

E é obrigado a descrever esses elementos na denúncia, sob pena de inépcia.

Pelo que diz o Ministério Público, basta constar na denúncia a imputação do art. 12, que a condenação é automática, a menos que a defesa prove o intuito de uso próprio.

Isso é típico do Estado policialesco, brutal, supressor de garantias individuais, que não se coaduna, em nada, com os princípios da Constituição vigente.

Não se resolve problema de criminalidade com supressão de garantias individuais, somente se agrava.

A denúncia descreve um fato, fato esse que não restou provado. A defesa não tem o ônus de provar nada, diante desse quadro, e o Ministério Público que, antes de parte, é fiscal da lei, deveria resignar-se e, inclusive, satisfazer-se com a demonstração de respeito às garantias do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência que se vê no acórdão recorrido, ao invés de buscar a condenação a qualquer custo.

Não houve, repita-se, lesão ao art. 12 da Lei 6.368/76. Lesão, sim, haverá, ao art. 5º, LV da Constituição da República, se provido for o presente recurso especial.


5. DOS PEDIDOS

Diante de tudo quanto foi exposto, requer-se:

● em sede de juízo de admissibilidade, seja negado seguimento ao recurso especial;

● se admitido for, não seja conhecido;

● na eventualidade de ser conhecido, seja-lhe negado provimento;



Nesses termos, pede deferimento.


Belo Horizonte, 25 de agosto de 2005

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