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Penal - Razões de Apelação Crime de Tóxicos



RECURSO DE APELAÇÃO
APELANTE: XXXXXXXXXXX
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO





EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA


ILUSTRADA 2ª CÂMARA CRIMINAL

EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR DOUTOR XXXXXXXXXXXXXXXXXXX

EMÉRITOS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DESTA COLENDA TURMA JULGADORA




RAZÕES AO RECURSO







1 - DO BREVE RELATO DOS FATOS

Foi o ora apelante denunciado, processado e condenado pelo Juízo monocrático pela suposta prática delitiva prevista no artigo 12, caput, da Lei 6.368/76, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade no importe de 04 (quatro anos) de reclusão, estabelecido o cumprimento da pena corporal em regime inicialmente fechado, condenando-se, ainda, o mesmo, ao pagamento de 70 (setenta) dia multa, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
Como se denota dos autos, a condenação se deu em virtude de ter sido apreendida 24,57 gramas da substância entorpecente conhecida como maconha (Auto de Apreensão às fls. 09 dos autos), sendo certo que o Juízo de primeiro grau consignou que o apelante trazia consigo tal entorpecente para venda (fls. 127/130).

2 – DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO TIDO POR CRIMINOSO A GERAR A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76 PARA O CRIME PREVISTO NO 28 DA LEI 11.343/2006

O fato de ter-se por certo que a substância entorpecente apreendida pertencia, realmente, ao apelante não tem o condão de gerar a sua condenação pelo gravíssimo delito de tráfico de entorpecentes.

Veja-se, por imperioso, que para a realização do tipo penal previsto no artigo 12 da antiga Lei de Tóxicos (aplicável ao caso, já que era o regramento vigente ao tempo do fato e a nova lei asseverou a reprimenda) necessário é que o agente pratique um dos núcleos daquele tipo penal, cuja redação é a seguinte:

“Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (....)”


De se ver que, no caso em tela, o apelante não realizou nenhum dos núcleos do tipo penal em comento, porquanto não comercializou, de qualquer forma, nem possuía com intenção de comercializar, a substância entorpecente localizada nos arredores do local em que foi abordado e detido pela Polícia.

Em seu depoimento de fls.15, o apelante apresenta versão verossímil para o fato de se encontrar no local cenário dos fatos. Vejamos:

“(....) Que, o declarante por vezes pernoita no referido imóvel em construção, visto não possuir residência fixa; Que, não comercializa entorpecente; Que, consome cocaína há dois anos e consome maconha esporadicamente; Que, nunca foi preso ou processado; (....)”
2. 1. Das circunstâncias do fato

O verdadeiro motivo da presença do apelante no cenário dos fatos é seu relacionamento com uma mulher que reside na Pedreira Padro Lopes, em que pese não ter sido alegado categoricamente pelo mesmo na oportunidade de suas oitivas, quiçá para proteger a identidade da mesma e, ainda, e a necessidade de usar droga.

Tal assertiva é corroborada pelos depoimentos prestados pelos Milicianos que efetuaram a abordagem e detenção do mesmo. Vejamos:


“(....) que recorda o depoente que tão logo a abordagem do acusado, apareceu uma mulher negra, de 1,60 m, aparentando ter 30 anos de idade, a qual pedia para soltar o acusado (....)”


“(....) que não pode afirmar se o acusado estava sozinho naquela casa, mas ao que parece tinha uma mulher com ele, entretanto, com ela nada foi apreendido (....)”


Note-se, Excelência, que os dois techos dos depoimentos colacionados, de autoria dos Policiais que efetuaram a detenção do ora apelante, dão conta de que no cenário dos fatos havia uma mulher, a qual, inclusive, suplicou pela libertação do apelante, levando a crer que possuía relacionamento com o mesmo.

É mister que se diga, por imperioso, que referida mulher, cuja compleição física fora até revelada no processo (fls. 94), não foi detida, já que não era conhecida dos Policiais por envolvimento com o tráfico de drogas, supomos, nem tampouco serviu de testemunha no momento da apreensão da substância entorpecente encontrada no local. A “justificativa” para tanto se encontra às fls. 96.

Note, nobre Juiz, que a referida mulher poderia elucidar, satisfatoriamente, o motivo pelo qual o apelante se encontrava no local dos fatos (relação amorosa que havia entre ambos). .Não o fez, no entanto, por ter lhe faltado oportunidade.
A defesa que esta subscreve somente não se valeu de tal prova por absoluta impossibilidade de produzi-la; já que, apesar de procurada tal mulher, não logrou-se encontrá-la.

Prescreve, a hoje revogada lei 6.368/1976, a qual é aplicada no caso em tela, em seu artigo 37, que:


“Art. 37. Para efeito de caracterização dos crimes definidos nesta Lei, a autoridade atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, às circunstâncias da prisão, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”


Ora Ilustres Sobre-Juízes, tal preceito está a exigir que para a tipificação penal da ação, supostamente criminosa, de qualquer agente é necessário levar-se em conta alguns requisitos, sem os quais não haverá a indispensável subsunção, formal e material, da conduta à norma penal incriminadora.

O caso dos autos leva à conclusão de que o apelante, acaso se admita ser o proprietário da ínfima substância entorpecente apreendida nos autos, não praticou nenhum dos núcleos do tipo penal do artigo 12 da supra mencionada Lei de Tóxicos. Vejamos:

a) a quantidade de droga apreendida (fls. 09 e 25 dos autos) foi ínfima;


b) a forma em que a substância encontrava-se acondicionada revela que não estava pronta para a comercialização. Tal alegação é confirmada pelos depoimentos infra:


“(....) que foi apreendido contendo um invólucro contendo um tablete de “maconha”, não sendo apreendida droga preparada para venda (....)


“(....) que a droga apreendida tratava-se de um invólucro de “maconha” acondicionado em um único invólucro (....)” ;
c) não foi encontrado nenhum numerário de dinheiro em poder do apelante, que pudesse sugerir venda pretérita de substância entorpecente. É o que se vê:

“(....) que não foi apreendido dinheiro com o acusado (....)”


d) o apelante não era conhecido dos Policiais que trabalham não região há muito tempo. Essas as afirmativas:


“(....) que não conhecia o acusado anteriormente aos fatos (....)”

“(....) que trabalhou na região da Pedreira Prado Lopes durante 07 anos e hoje está no Batalhão Rotam, entretanto, de vez em quando retorna àquele aglomerado, esclarecendo o depoente que não conhecia o acusado anteriormente aos fatos, portanto, jamais o tinha visto comprando ou usando drogas anteriormente aos fatos (....)”


Ademais, veja-se que a digna Autoridade Policial, durante a investigação policial, fez expedir ordem de serviço (fls. 17 dos autos), determinando a apuração do fato. Às fls. 34 vem a respostas dos Milicianos que executaram a referida ordem; cujo teor, naquilo que pertinente, é o seguinte:


“(....) Comparecemos a Rua XXXXXXXXXXX Pedreira Prado Lopes, nesta capital, com o intuito de localizar a referida residência e após percorrermos toda a extensão da rua não encontramos o numeral 500 nem nenhum imóvel que apresentasse as características daquele narrado do BOPPMG em tela. Percorremos ainda a Rua XXXX, que fica nas imediações do numeral 530 da rua XXXX, mas também não obtivemos êxito em nossas buscas.

Em entrevistas, como moradores e passantes, todos foram unânimes em afirmar que não conhecem nem nunca ouviram falar de nenhuma pessoa por ali que atenda por XXXXXXXXXXX. (....)”
e) no Relatório Policial, desfechando a fase investigativa, a Autoridade Policial concluiu pela existência da prática do crime previsto no artigo 16 da pretérita Lei 6.368/76.

Verifica-se do bojo do referido Relatório Policial (fls. 37), fundamentado nas provas orais colhidas, bem como na já citada ordem de serviços de fls. 34, que, de fato, o apelante não praticara o crime de tráfico de drogas.

f) às fls. 22 e 31 dos autos verificam-se manifestações reiteradas dos Ilustres Promotores de Justiça que funcionaram na fase inquisitorial, no sentido de que ainda faltavam elementos de convicção para a deflagração de ação penal, sendo certo que, após ditas manifestações, a única e última diligência policial realizada fora a resposta de fls. 34 à ordem de serviço da Autoridade Policial, cujo teor, como visto supra, retira toda a responsabilidade penal do apelante pela prática do gravíssimo delito de tráfico de drogas.

g) o apelante é primário e possui vida anteacta imaculada, como se vê às fls. 39 dos autos, nunca tendo se envolvido em processo criminal de qualquer natureza. Essa circunstância, no caso em tela, não tem repercussão apenas na eventual aplicação de pena corporal, já que deve ser levada em consideração quando do juízo de tipificação do fato, conforme determina a parte final do supra mencionado artigo 37, da antiga Lei de Tóxicos.

Ademais, o apelante possui carteira assinada e, apesar de no momento fazer bicos como lavador de veículos, já trabalhou formalmente (doc. fls. 99/104);

h) ao fim e ao cabo, veja-se que o apetrecho (Balança) encontrado no local dos fatos e que, supostamente, sugeriria a prática do delito em tela, apesar de não haver prova de que tal objeto pertence ao apelante, estava estragado. Tal prova se encontra às fls. 07/verso dos autos (Despacho da Autoridade Policial que recebeu o expediente).


2.2 Da imperiosa Desclassificação – da aplicação do princípio do in dúbio pro reo.

Infere-se dos autos que, realmente, o acusado é viciado em substância entorpecente. Vejamos: “(....) Que, consome cocaína há dois anos e consome maconha esporadicamente (....)”
“(....) que já fez uso de substância entorpecente (“maconha e cocaína”) (....) contudo, não usa mais droga alguma desde quando foi preso, estando suportando bem a falta da mesma, não sendo viciado (....)”

“(....) que tinha conhecimento que o acusado usava drogas (“maconha”) (....)”


Em que pese a assertiva do apelante na oportunidade de seu depoimento na fase judicial (fls. 93), o fato é que o mesmo só não está em uso de droga por que encontra-se preso. Aliás, a Ilustre Defensora pretérita, ao tomar conhecimento do noticiado nos autos, requereu a realização do indispensável exame de dependência toxicológica (fls. 50). Tal pedido foi negado (fls. 72), sendo protraído para o interrogatório o juízo acerca da necessidade ou não de sua realização.


Registre-se, por necessário, que a desistência da Defesa na realização do exame de dependência química no apelante se deve ao longo lapso de tempo decorrido entre a data do fato e o momento da instrução, o que não refletiria a pretérita realidade. Ademais, é sabido que tal perícia não se realiza em prazo inferior a 04 meses, fato que protrairia no tempo ainda mais as dificuldades de eficácia desta prova, sem tomar em conta as agruras suportadas pelo apelante no cárcere.


A possibilidade jurídica de operar-se a Desclassificação nos moldes em que pleiteada, a saber, o afastamento da responsabilidade penal pela suposta prática do crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/1976 e a condenação pelo infringência ao artigo 28, da Lei 11.343/2006, encontra-se no parágrafo único do artigo 2.º, do Código Penal, cuja norma prescreve a aplicabilidade de lei nova a fatos anteriores, dede que de qualquer modo favoreça o agente. É o caso dos autos; já que o preceito secundário (sanção) da norma penal inscrita no artigo 28 da nova Lei de Tóxicos não pune o crime com pena corporal, sendo mais benéfico do que a sanção prevista no artigo 16, da Lei 6.368/1976, o que exige sua aplicabilidade, com o implemento da retro-atividade da norma penal mais benéfica.
2.3 O Entendimento do Direito Pretoriano em casos semelhantes

É sabido e ressabido que para a condenação de alguém por tráfico de drogas, ou qualquer delito, é necessária prova certa da autoria. Diante da incerteza e falta de robustez na prova produzida, a jurisprudência do Tribunal de Justiça Mineiro não vacila. Vejamos:

Número do processo: 1.0704.05.030593-4/002
Relator: REYNALDO XIMENES CARNEIRO
Data do acordão: 15/12/2005
Data da publicação: 17/02/2006
Ementa:
Apelação Criminal - Tráfico ilícito de substância entorpecente - Condenação - Recurso da Defesa - Preliminares - Rejeição - Absolvição - Impossibilidade - Desclassificação para o delito de uso de substância entorpecente - Possibilidade - Prova minguada a amparar a condenação por tráfico ilícito de substância entorpecente - Elementos de convicção mais consentâneos com o advento de crime insculpido no art. 16 da Lei 6.368/76 - In dubio pro reo - - Apreensão de parte da substância entorpecente dispensada pelo réu - Confissão do réu acerca da condição de usuário de drogas - Desclassificação operada - Substituição da pena corporal por restritivas de direitos - Provimento parcial
Súmula: REJEITARAM AS PRELIMINARES E DERAM PROVIMENTO PARCIAL. ALVARÁ DE SOLTURA.

“Número do processo: 1.0024.00.149720-5/001
Relator: REYNALDO XIMENES CARNEIRO
Data do acordão: 23/02/2006
Data da publicação: 31/03/2006
Ementa:
Processo Penal. Tráfico de entorpecente. Prova frágil que leva a um juízo de incerteza quanto ao tráfico ou uso é insuficiente para a condenação pelo delito do art. 12, da Lei 6.368/76. Desclassificação realizada em respeito ao brocardo ""in dubio pro reo"". Reconhecida a prescrição retroativa em relação à pretensão punitiva quando, transitada em julgado a sentença para a acusação e fixada a pena ""in concreto"" em período inferior a um ano, mediar período superior a dois anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença. Extinção da punibilidade declarada. Recurso provido.
Súmula: DERAM PROVIMENTO, DECRETANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE.”

“Número do processo: 1.0000.00.294154-0/000
Relator: REYNALDO XIMENES CARNEIRO
Data do acordão: 06/02/2003
Data da publicação: 25/02/2003
Ementa:
Crime de Tóxico. Prova frágil que leva a um juízo de dúvidas, quanto ao tráfico, é insuficiente para a condenação no art. 12 da Lei 6.368/76. Desclassificação realizada. Pena. Substituição da pena nos termos do art. 44, I a III, § 2º, c/c art.48 do Código Penal. Recurso provido.
Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL.”


“Número do processo: 1.0024.02.880176-9/001(1)
Relator: PAULO CÉZAR DIAS
Data do acordão: 02/03/2004
Data da publicação: 30/03/2004
Ementa: TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA DA COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA APREENDIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO - ADMISSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ""IN DUBIO PRO REO"" - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Inexistindo prova segura da comercialização da substância entorpecente encontrada em poder do réu, e tendo ele admitido ser usuário de droga, justifica-se a desclassificação do delito para aquele tipificado no art.16 da Lei nº 6.368/76.
Súmula: DERAM PROVIMENTO AO RECURSO”


“Número do processo: 1.0114.03.013120-4/001(1)
Relator: KELSEN CARNEIRO
Data do acordão: 30/03/2004
Data da publicação: 11/05/2004
Ementa: Crime contra a saúde pública - Tráfico - Dúvida quanto ao destino da droga - Desclassificação para a infração do art. 16, da Lei 6.368/76. A circunstância da maconha estar dividida em porções distintas gera a suspeita e a presunção de que seria repassada a terceiros. A condenação, por tráfico, no entanto, exige prova irrefutável, cabal e perfeita. Existindo dúvidas quanto ao destino da droga, impõe-se a solução mais favorável ao acusado - Provimento parcial do recurso.
Súmula: REJEITARAM PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DERAM PROVIMENTO PARCIAL.”
Nesse passo, temos que à mingua de PROVA CABAL da autoria do crime de tráfico de drogas imputado ao apelante fica inviabilizada a procedência da acusação impingida em seu desfavor; pelo que é de rigor a desclassificação do crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/1976 por aquele previsto no artigo 28 da novel Lei 11.343/2006, nova regulamentação jurídica dada ao crime de porte de substância entorpecente, em respeito, sobretudo, ao princípio do in dubio pro reo, cuja aplicação é reclamada no presente caso.


3 - DA ERRÔNEA APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 12, DA LEI 6.368/76.


Em respeito ao Princípio da Eventualidade, hodiernamente chamado a integrar a lide em processos desta natureza, pugna a Defesa, em se afastando a tese defensiva da desclassificação apresentada supra, seja modificado o quantum da pena infligida ao apelante, porquanto fora aplicada ferindo-se de morte os princípios constitucionais da Proporcionalidade e da Individualização das Penas, além de ter desatendido os critérios previstos no artigo 59 do Digesto Penal.


Vejam-se, Dignos Desembargadores, o comando sentencial, no que pertine à aplicação da pena corporal ao apelante:


“Considerando a culpabilidade ou a conduta do réu, que é extremamente reprovável, exigindo-se outra inteiramente diversa; seus antecedentes criminais, vejo que é primário; as circunstâncias do crime foram próprias do delito; a conduta social do réu, que deve ser tida como boa, ante a ausência de elementos informativos; sua personalidade, que foi pouco enfocada nos autos; os motivos do crime que não lhe são favoráveis, pois visava somente o ganho fácil, e o comportamento da vítima, no caso a própria sociedade, em nada contribuiu para o crime.

Por tal, fixo-lhe a pena base em 04 (quatro) anos de reclusão e 70 (setenta) dias/multa, concretizando-a neste patamar, em face da inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como de causas de diminuição e aumento da pena, (....)”
Notem-se, Dignos Desembargadores, que o fato que motivou o afastamento da reprimenda do mínimo previsto fora a NATUREZA DO DELITO, o que, como se verifica, é ilegal, porquanto à margem do que preceitua o artigo 59 do Digesto Penal. Neste dispositivo encontram-se os critérios norteadores da aplicação da pena, dentre os quais não se encontra a supra mencionada natureza do delito, fato que está a sinalizar pela impropriedade da pena base imposta.

Ocorreu, a nosso sentir, uma valoração desprovida de fundamento, já que a pena aplicada foi justificada a partir do próprio tipo penal e não com base na conduta do agente e suas circunstâncias, penalizando-o com base em tais elementos e não naqueles, objetivamente, auferidos do caderno processual.

Ora Excelências, não poderia o Pretor “a quo” fazer acrescer a pena infligida, relativamente à pena mínima prevista (03 anos, com base no artigo 12 da Lei. 6.368/70), tendo por fundamento apenas a natureza do delito, seja pela impropriedade técnica de se levar a efeito tal acréscimo, seja pela inexistência de elementos que pudessem arrimar o mesmo.


A jurisprudência não destoa do entendimento ora defendido. Veja-se:


“A pena-base deve tender para o grau mínimo quando o acusado for primário e de bons antecedentes” (TJMG, JM 128/336).


“Pode a pena ser fixada acima do mínimo, com a só consideração das circunstâncias judiciais; porém, nenhuma circunstância judicial pode ser tomada como elemento de exacerbação, se não demonstrada a ocorrência efetiva de um fato que a faça extrasar o conteúdo da resposta penal cominada.” (TJSP, mv – RT 705/311).


4 – DA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO CONTIDO NO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI 11.343/06

Em se desprestigiando a supra mencionada tese desclassificatória, veja-se que o Legislador Ordinário, com a criação do novo parágrafo 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, trouxe para o mundo jurídico a possibilidade de aplicação de um dispositivo que implica na diminuição da severa pena prevista para o delito de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes.
4.1 Da não afetação ao Princípio da Reserva Legal – Da Imperativa Retroatividade da lei penal mais benéfica – Inteligência dos incisos XXXIX e XL, do art. 5.º, da Constituição Federal e par. Único, do art. 2.º, do Código Penal.

Na r. sentença ora guerreada, o Meritíssimo Juiz sentenciante, ao negar a aplicação do benefício citado, faz longa digressão acerca de tal instituto, se valendo, ainda, de trecho do voto do Eminente Desembargador XXXXXXXXXXX, consignando, afinal, que a aplicação da norma prevista no § 4.º, do artigo 33, da nova Lei de Tóxicos a fatos praticados sob a égide da antiga Lei de Tóxicos implicaria na criação de terceira lei e ofenderia o Princípio da Reserva Legal e, enfim, que tal benesse não deve se aplicar em razão de que a novel legislação tem ares de maior rigor na punição de traficantes, fato que conduziria a uma interpretação mais severa de seu regramento, tornando-se inviável a aplicação da causa de diminuição de pena em tela.

Data máxima vênia, dignos Desembargadores, semelhante entendimento é desarrazoado e seu acolhimento negaria vigência ao dispositivo constitucional previsto no inciso XL, do art. 5.º, da Carta da República e ao preceito contido no par. Único, do artigo 2.º, do Digesto Penal; os quais dispõem que:

“Art. 5º (....)

XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;”


“Art. 2º (....)

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” (grifamos).

É sabido e ressabido que o Princípio da Reserva Legal, ou seja a imperiosa exigência da existência de lei penal definidora de crime e prescritiva de pena ao tempo do fato, bem como o Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais benéfica, ambos de envergadura Constitucional (art. 5.º, incisos XXXIX e XL, da C.F), visam proteger o indivíduo de indevidas afetações ao seu direito de liberdade por parte do Estado e não emprestam sua força normativa a recrudescimento de tratamento penal.
Como se verifica, tais Princípios encontram-se normatizados no Título e Capítulo da Constituição Federal destinados à proteção das liberdades individuais. Portanto, e sob essa inspiração, não se pode promover a interpretação contida no bojo da r. sentença fustigada, que revela-se, nitidamente, arbitrária e em total descompasso em relação a tais elementares Princípios, os quais não se prestam, definitivamente, a sustentar ou afirmar o recrudescimento de qualquer lei penal, antes, impõem um limite ao atuar estatal, quando a sua conseqüência é o tolhimento, em maior ou menor medida, do direito fundamental e constitucional à liberdade.


O implemento de tal causa de diminuição de pena está condicionado, apenas, a alguns requisitos; todos inscritos na mesma norma que autoriza a benesse. São eles: 1-que o agente seja primário e possua bons antecedentes; 2- que o agente não se dedique às atividades criminosas e que não seja integrante de organização criminosa.


Com relação ao primeiro requisito, é de se ver que realmente trata-se de agente primário, circunstância, inclusive, reconhecida na r. sentença fustigada (fls. 132).

Vejam, ademais, Nobres Desembargadores, que incumbe ao Ministério Público a prova acerca do não preenchimento dos requisitos supra mencionados; ou seja, se o agente se dedica, exclusivamente, à prática de atividades criminosas e se é integrante de organização criminosa, haja vista que tais circunstâncias, se provadas, poderiam, inclusive, modificar a imputação contida na exordial, na medida em que se identificasse a existência de organização criminosa, seria o apelante denunciado, também, pelo delito de associação para o tráfico, contido no artigo 35 da lei em comento; o que não se deu in casu.


É imperioso salientar, que não há nenhum elemento nos autos que indique seja o apelante integrante de Organização Criminosa ou se dedique à prática de atividades criminosas. Aliás na r. sentença, às fls. 132 fora consignado que:


“(....) a conduta social do réu, que deve ser tida como boa, ante a ausência de elementos informativos; sua personalidade, que foi pouco enfocada nos autos; (.....)”
De se ver, ao fim e ao cabo, que este é o entendimento deste Egrégio Tribunal. Vejamos:

Número do processo: 1.0433.06.187027-8/001
Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES
Data do acordão: 10/05/2007
Data da publicação: 25/05/2007
Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI - RETROATIVIDADE BENÉFICA. - Restando devidamente comprovado que o acusado portou substância entorpecente para o interior da cadeia pública, no intuito de repassá-la a detento, configurada a prática do crime previsto no art. 12, com a majorante descrita no art.18, inciso IV, ambos da Lei nº 6.368/76. - Sendo a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve ela retroagir de molde a alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76.
Súmula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.
Acórdão: Inteiro Teor


5 – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO


De se ver, por fim, que no caso em tela é possível a aplicação de penas restritivas de direito em substituição à pena privativa de liberdade aplicada, já que o apelante preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 44 e seguintes do Digesto Penal.


Nem se diga a respeito da impossibilidade de implemento de tal substituição por outros motivos, vez que as leis 6.368/76 e 8.072/90, estatutos jurídicos que regiam a conduta do agente ao tempo do fato, não proíbem, expressamente, a concessão de semelhante benesse.
Notem, ainda, dignos Desembargadores, que o, data venia, capenga fundamento utilizado para impedir tal substituição, a saber, que a lei 8.072/90 vedava a progressão de regime e por isso vedaria, implicitamente, a substituição anunciada, já não tem razão de subsistir, dada a modificação na lei dos crimes hediondos, que passa a permitir, senão obrigar, que aja progressão nos regimes de cumprimento de penas.

Este o entendimento do Direito Pretoriano:

“Número do processo: 1.0433.06.187027-8/001
Relator: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES
Relator do Acordão: BEATRIZ PINHEIRO CAIRES
Data do acordão: 10/05/2007
Data da publicação: 25/05/2007
Inteiro Teor: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO - PENA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA NOVA LEI - RETROATIVIDADE BENÉFICA. - Restando devidamente comprovado que o acusado portou substância entorpecente para o interior da cadeia pública, no intuito de repassá-la a detento, configurada a prática do crime previsto no art. 12, com a majorante descrita no art.18, inciso IV, ambos da Lei nº 6.368/76. - Sendo a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 de inovação benéfica para o réu, deve ela retroagir de molde a alcançar os fatos praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0433.06.187027-8/001 - COMARCA DE MONTES CLAROS - APELANTE(S): CLAUDINEI VIEIRA SOARES - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.
Belo Horizonte, 10 de maio de 2007.

DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES - Relatora

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

A SRª. DESª. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES

VOTO

Claudinei Vieira Soares e Alexsandra Leal Almeida, devidamente qualificados nos autos, foram condenados pela prática do crime previsto no art. 12 c/c art. 18, inc. IV, ambos da Lei nº 6.368/76, tendo cada um recebido a pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, e 65 (sessenta e cinco) dias-multa, à razão unitária mínima.

Inconformado, o acusado Claudinei Vieira Soares apela, alegando não haver prova de que tenha praticado o tráfico de entorpecentes, razão por que pede a desclassificação para o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76. Alternativamente, pede a diminuição da pena aplicada, em face da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (fls. 111/112).

Há contra-razões, às fls. 113/118, gizando o acerto da decisão recorrida.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 122/124, opina no sentido do provimento parcial do recurso, para que seja reduzida a pena aplicada ao apelante, tanto pelo decote da majorante contida no art. 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76, que não encontra previsão na nova Lei de Tóxicos, quanto pela redução prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

É o relatório.

Conheço do recurso, porque presentes os requisitos legais de admissibilidade.

Narram os autos que, em 9 de junho de 2006, durante o horário de visitas aos detentos da cadeia pública de Montes Claros/MG, os denunciados foram presos em flagrante, trazendo consigo elevada quantidade de substância entorpecente que seria entregue a detentos. Claudinei, ora apelante, portava um tablete de "maconha" pesando cerca de 55g (cinqüenta e cinco gramas), no bolso de sua bermuda. Alexsandra trazia consigo outro tablete de "maconha" pesando cerca de 28g (vinte e oito gramas), no interior de sua genitália.

A materialidade restou positivada no auto de apreensão de fls. 12, laudo de constatação de fls. 21/22 e laudo toxicológico de fls. 41.

A autoria, por sua vez, também restou devidamente comprovada, como se vê dos depoimentos prestados pelas testemunhas Nivalmendes Alves Ramos (fls. 2 e 67), José Avelino Leite Júnior (fls. 3 e 66) e José Moacir Pereira Araújo (fls. 5 e 65).

Embora a Defesa de Claudinei negue a autoria do tráfico em sede recursal, depreende-se dos autos que o apelante vestia duas bermudas, ao entrar na cadeia pública para visitar seu irmão, tendo guardado o tablete de "maconha" no bolso da bermuda de baixo, obviamente no intuito de melhor escondê-la.

Data venia, não é crível que o apelante estivesse trazendo consigo substância entorpecente para consumo próprio, sobretudo um tablete de "maconha" pesando quase 60g, ao visitar um detento na cadeia pública. Seria um risco evidente e, pior, totalmente desnecessário, pois é sabido que os visitantes são revistados antes de adentrarem na prisão.

Ademais, contrariando a tese sustentada pela Defesa está a narrativa do próprio apelante, em seu interrogatório judicial, quando confirmou que entregaria a droga a um detento, abstendo-se, no entanto, de revelar seu nome (fls. 53/54).

Dessa forma, restou comprovada a prática delitiva, sendo inviável a desclassificação almejada pelo apelante.

Por outro lado, observa-se que, no curso do processo a que responde o apelante, entrou em vigor a Lei nº 11.343/06 que, embora estabeleça pena mínima mais elevada para a infração de tráfico de entorpecentes, que passou a ser de 5 anos de reclusão, trouxe, também, uma causa de diminuição de um sexto a dois terços, se o agente for primário, portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Ora, consoante o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica expresso no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal e no art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, aplicam-se, desde já, as disposições contidas na Lei nº 11.343/06, mesmo aos fatos ocorridos sob a égide da lei anterior, na parte em que a nova legislação for mais benéfica, como no caso em tela.

Como salienta ROGÉRIO SANCHES CUNHA, na obra intitulada "Nova Lei de Tóxicos Comentada", coordenada por Luiz Flávio Gomes, "tratando-se de inovação benéfica para o réu, deve retroagir para alcançar os fatos pretéritos, ainda que em fase de execução (art. 2º, parágrafo único, do CP)" (Obra citada, 1ª ed., Editora Revista dos Tribunais, p. 165).

Assim, é de rigor que a pena imposta ao apelante seja diminuída e, considerando ter ele como favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme analisado pelo douto sentenciante, o redutor aplicado deve ser o de 2/3 (dois terços).

Por outro lado, a decotação da majorante contida no art. 18, inciso IV, da Lei nº 6.368/76 (se qualquer dos autos de preparação, execução ou consumação ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimentos penais), defendida pelo douto Procurador de Justiça, não merece prosperar.

Isso porque tal hipótese majorante também se faz presente na Lei nº 11.343/06, em seu art. 40, inciso III, com a seguinte redação: "As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, (...)".

Assim, não há que se cogitar em sua retirada da condenação.

Pois bem, refazendo os cálculos da sanção fixada ao apelante, reduzo-lhe a pena-base em dois terços, que corresponde a 2 anos e 15 dias-multa; totalizando 1 ano de reclusão e 35 dias-multa. Aumento-a de um sexto (art.18, IV, da Lei nº 6.368/76), ou seja, de 2 meses e 5 dias-multa, concretizando-a em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, estendo à co-ré Alexsandra Leal Almeida os efeitos deste julgado, aplicando-lhe a causa especial de diminuição da pena, para reduzir sua reprimenda ao quantum fixado ao apelante, tendo em vista a igualdade de seus montantes, circunstâncias judiciais e não envolvimento com atividades ou organizações criminosas, mantidos os regimes determinados em primeira instância.

Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena aplicada ao apelante, estendendo seus efeitos à sentenciada Alexsandra, nos moldes deste voto, mantendo, no mais, a v. sentença recorrida.

Custas, ex lege.

O SR. DES. REYNALDO XIMENES CARNEIRO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Claudinei Vieira Soares, contra r. sentença de 1º grau, que o condenou como incurso no art. 12 c/c 18, lV, da Lei 6368/76.

Inconformado com a decisão proferida, requer o apelante a desclassificação do delito capitulado na denúncia, para aquele capitulado no art. 16 da Lei 6.363/76, adequando-se o caso à Lei 11.343/2006, nos pontos favoráveis ao apelante, eis que não há elemento suficiente a ensejar a condenação do acusado como traficante.

Em suas contra-razões, o órgão ministerial manifestou-se pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria opinou pelo parcial provimento.

É o breve relatório.

Analisando os presentes autos, entendo que a sentença de 1º grau deve ser mantida, ainda que a Lei nº 11.343/06 tenha previsto redução de pena a condenado que esteja na mesma situação dos réus.

É que o legislador através da nova lei de tóxicos procurou aumentar as penas para agravar a situação das pessoas envolvidas com o tráfico de drogas, em posição de liderança. Tanto é que a pena mínima cominada ao delito de tráfico, agora capitulado em seu art. 33, é de 5 anos, ao contrário do que previa a Lei. 6 363/76, que estabelecia a pena mínima de 3 anos de reclusão.

Em razão dessa exasperação da pena, houve também, por outro lado, duas novas situações: a 1ª, o art. 33, § 4º, a permitir a redução da pena de 1/6 a 2/3, e a 2ª prevista no art 40, que aumenta a pena de 1/6 a 2/3, quando for o caso de delito praticado nas imediações ou dependências de estabelecimentos prisionais.

Ora, sendo diferentes as penas previstas para o crime nas legislações antiga e nova, não se pode aplicar a redução prevista na norma que aumentou a pena em obediência à tese de aproveitar ao réu benefício posterior à condenação, justamente porque o critério observado para a fixação da pena teve em vista norma que era mais favorável ao réu, ou seja, norma que previa pena mínima aquém da nova norma.

Ocorre, porém que tenho decidido em casos como este que é possível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que atendido o disposto no art. 44, inciso l, do CP.

Com efeito, não há vedação para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, pois, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal entendeu inconstitucional o § 1º, art. 2º, da Lei nº 8.072/90, respeita-se quanto ao sistema de aplicação de pena e o respectivo cumprimento o que está estatuído no Código Penal.

A situação de primariedade e de bons antecedentes do apelante está devidamente comprovada nos autos, pelo que substituo a pena por duas restritivas de direito, uma de limitação de fim de semana, na forma do art. 48 do CP, e outra de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, cujo cumprimento será acompanhado pelo Juízo da Execução.

Custas, na forma da Lei.

O SR. DES. HERCULANO RODRIGUES

VOTO

Após atenta análise dos autos, estou a acompanhar os votos precedentes para confirmar a condenação do apelante nas sanções do art. 12 c/c o art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, tal como abraçada na r. sentença, complementada pela brilhante análise feita pela em. Relatora.

No tocante à divergência trazida pelo douto Revisor, tenho voto médio para definir a questão.


A em. Relatora, acolhendo o Parecer da Procuradoria de Justiça, deu parcial provimento ao recurso para acolher em favor do apelante a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, operando a redução no percentual de 2/3 (dois terços), da reprimenda originalmente imposta (04 anos).

Após, aumentou em 1/6 (um sexto) a pena, atenta ao disposto no art. 40, III, da mesma Lei nº 11.343/06, que reproduziu os termos da causa de aumento prevista no art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, relativo ao tráfico praticado nas dependências de estabelecimento prisional.


Já o douto Revisor, entendendo inaplicáveis a causa de diminuição mencionada e o novo percentual trazido para o crime praticado no interior de estabelecimento prisional, manteve a pena dosada na sentença, mas operou sua substituição por medidas restritivas de direito, (limitação de final de semana e prestação de serviços a comunidade), na forma do art. 44, I, do Código Penal.


Embora entenda possível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aos crimes cometidos na vigência de lei anterior, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, no presente caso, observo que o dispositivo em tela veda a substituição da pena, situação esta que, a meu aviso, mostra-se desfavorável ao recorrente.

A sentença fixou a pena-base em 03 (três) anos, aumentando-a em 1/3 (um terço) em razão do art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76. No entanto, o art. 40, III, da nova lei, que traz a mesma norma, fixa o aumento de apenas 1/6 (um sexto), fração esta que deve prevalecer, em face do disposto no art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.

Assim, deve a pena concretizar-se em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mantido o regime prisional, e 57 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, em razão do disposto no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, divergindo, neste ponto, do em. Revisor.

Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da nova Lei Antitóxicos em razão de o mesmo vedar a substituição da pena, possibilidade esta que se mostra possível em face do "quantum" dosado e das circunstâncias judiciais analisadas na sentença, e também por ser mais favorável ao réu que a diminuição de pena preconizada, divergindo, neste ponto, da douta Relatora.

Estendo os efeitos do julgado à co-ré não recorrente, Alexsandra Leal Almeida, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para considerar Claudinei Vieira Soares como incurso nas sanções do art. 12 c/c art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, apenando-o com 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicialmente fechado, e 57 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de final de semana e prestação de serviços à comunidade, em favor de entidade a ser designada pelo Juízo da Execução.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO PARCIAL CONFORME VOTO MÉDIO DO DES. VOGAL, PARA DIMINUIR A PENA E SUBSTITUÍ-LA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0433.06.187027-8/001”


Acaso se entenda ser impossível a aplicação do causa de diminuição de pena prevista no citado § 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006 ou, ainda, se se chegar ao entendimento de que tal aplicação é prejudicial ao apelante, em virtude do quantum da pena aplicada, deve-se, por imperativo legal, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

6- DO PEDIDO .

Diante de todo o exposto, o apelante XXXXXXXXXXXXXXXXX pugna pela Reforma da r. Decisão prolatada pelo Juiz primeiro, para que:

1 - proceda-se à DESCLASSIFICAÇÃO do crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/1976 para aquele previsto no artigo 28 da nova Lei 11.343/2006, em respeito ao Princípio do in dúbio pro reo;


SUPLETIVAMENTE:

2 – seja DIMINUÍDO, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/1976, O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, seguindo-se os rigorosos critérios estabelecidos no artigo 59 e 68 do Digesto Penal, aplicando-se a PENA MÍNIMA LEGAL, SUBSTITUÍNDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO;

4 – seja aplicada, no caso de condenação pelo crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/1976, a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, se não cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.


Termos em que pede juntada e espera acolhida.

Belo Horizonte, 02 de Agosto de 2007.


XXXXXXXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXX
OAB/MG XXXXXXX OAB/MG XXXXXXX

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