Jean-Christophe Merle*
Professor da Universidade de Saabrücken e da Escola Superior Dom Helder Câmara

A democracia deliberativa faz eco à democracia representativa. É esta, como aquela, o que Bernad Manin (cf. Manin 1996, ver também Gargarella 1998, 264 ss.) recentemente chamou de paradoxo: o governo representativo repousando em um princípio de distinção aristocrática, a eleição, ao contrário da loteria, jamais considerada seriamente na época moderna? No caso da democracia representativa, o elemento não democrático consiste em que todos os cidadãos não têm a mesma chance de se tornar representantes. Ao contrário, a democracia deliberativa visa a que cada cidadão seja representado igualmente no processo de decisão. O que, na democracia, é colocado em questão pelos teóricos da democracia deliberativa, através de múltiplas críticas que dirigem aos nossos regimes democráticos existentes, é um outro elemento da democracia: o princípio majoritário, pois ele se coloca diretamente oposto à igualdade dos cidadãos quanto ao processo de decisão.

Se se exclui a crítica à burocracia das críticas feitas pelos partidários da democracia deliberativa a nossos regimes democráticos liberais, pois a burocracia não representa mais do que um elemento de corrupção que surge quando a instância de decisão política não assume mais sua função, restam principalmente as quatro críticas seguintes, ligadas entre si: (1) esses regimes decidem mediante agregação de preferências individuais e não através de um debate argumentativo que leve a uma conclusão consensual; (2) o modo de formação das decisões dá lugar à barganha, ou seja, à negociação entre interesses individuais heterogêneos, e que assim continuam, e ao simples compromisso, ao contrário do acordo fundado na razão; (3) a agregação de preferências, a negociação e o compromisso bloqueiam a procura de um acordo racional; (4) impedem igualmente que se leve em conta os pontos de vista minoritários.

Como se observa freqüentemente, a democracia deliberativa repousa sobre uma premissa muito exigente: que seja possível atingir um consenso entre os cidadãos sobre todos os assuntos importantes de decisão pública. A única solução realista seria pretensamente a de considerar esse objetivo como um simples ideal - não obstante esse objetivo seja menos irrealista do que comumente se pensa. Quantas decisões democráticas tão controversas ao seu tempo quanto à abolição da escravatura, à introdução de férias pagas, da aposentadoria para todos etc. são hoje objeto de uma quase unanimidade, não de um compromisso acompanhado de insatisfação, mas de convicção?

Dito isso, aceito certas premissas ambiciosas da democracia representativa, mas rejeito, por outro lado, o meio que a teoria da democracia deliberativa prescreve para alcançar essa unanimidade de convicção compartilhada. Se creio que a deliberação entre os cidadãos pode chegar a alcançar um tal acordo, por outro lado, penso que esse acordo ocorre depois da decisão e independentemente dela, como explicarei mais adiante. Isso implica que a deliberação que alcança a decisão política e que é, conseqüentemente, a única deliberação que contribui para a democracia deliberativa considerada como regime político dotado de poder de decisão, não tem como resultado um consenso de convicção, contrariamente ao que pensam notadamente Gutman et Thompson (Gutman et Thompson, 1996).

Tomada em si mesma, a escolha política do povo e de seus representantes não pode então levar em consideração o ponto de vista de todas as pessoas às quais concerne nem o fazer de modo igual. É quando, após a escolha democrática – que se encontra no centro da concepção de democracia deliberativa de Habermas, para resumir o seu pensamento (cf. Habermas, FuG, cap. VII) - confere-se às leis já estabelecidas, à constituição e à corte constitucional a tarefa de realizar a experiência do pensamento de universalização e de filtrar assim as decisões legítimas das decisões ilegítimas. A constituição, a corte constitucional e o direito positivo existente restringem, em um sentido moral discursivo, a escolha do povo e de seus representantes, impregnada de particularidade ética. A deliberação submetida ao filtro das regras procedimentais chega a um resultado moralmente legítimo; a deliberação não submetida a esse filtro corresponde, de acordo com Habermas, ao modelo republicano, firmado numa ética particular, não a transcendendo.

Isso me parece correto e será tanto mais correto quanto mais corresponder precisamente à descrição do que é uma democracia constitucional, que é igualmente um Estado de Direito. Mas as regras fixadas por uma constituição, um procedimento de exame ou de revisão, uma jurisprudência etc. não são precisamente uma novidade trazida pela democracia deliberativa. Ademais, ela não poderá satisfazer o fim visado por si mesma. Se as regras do Estado de direito constitucional são destinadas a proteger contra a loteria e o arbítrio de decisões individuais, elas não garantem de modo algum que se leve em igual consideração os pontos de vista e os grupos no processo de decisão. É assim perfeitamente, conforme à constituição dos países democráticos liberais reconhecer privilégios fiscais ou subvenções às famílias, às crianças ou ainda aos agricultores. Por que essa solicitude não é mais dirigida às pessoas de baixa renda, aos operários de usinas ou ainda aos imigrantes clandestinos? Trata-se de escolhas políticas, que não visam a pessoas individuais, mas a grupos, de modo que a universalidade da lei seja preservada. Mas essa universalidade da lei jurídica não se trata da universalidade da lei moral, e muito menos do teste de universalização kantiano da legislação moral e da consideração igual dos argumentos e interesses legítimos de cada um (o teste seria satisfeito se cada um pudesse racional e moralmente aceitar os inconvenientes resultantes).

Ora, Habermas confia, porém, quase explicitamente, o teste de universalização à Corte Constitucional, pois se refere com aprovação à concepção de Sunstein de “O papel do Tribunal Constitucional como o de um guardião da democracia deliberativa” (Habermas 1997 Direito e Democracia 342: “[C.S. Sunstein] Ele toma como ponto de partida processos de controle de normas nas quais a Supreme Court, apoiando-se em ‘classificações discriminadoras’, rejeitou leis, seguindo o argumento de que o legislador não conseguiu desenvolver uma ‘análise racional’ da matéria a ser regulamentada. (...) Medida da avaliação crítica é o caráter discursivo da formação da opinião e da vontade, especialmente a pergunta: será que argumentos publicamente representáveis ou interesses privados, que não podem ser declarados no quadro das negociações parlamentares, podem ser decisivos para a resolução legislativa?”. Habermas claramente considera que a proposição de Sunstein é tanto desejável quanto realizável: “A vantagem disso é que o tribunal, que não dispõe dos argumentos políticos justificadores, não precisa referir-se a argumentos atribuídos hipoteticamente, podendo apoiar-se em argumentos aduzidos faticamente.

Sunstein tem uma idéia interessante para enfrentar a objeção segundo a qual argumentos objetivos para a justificação de uma lei são suficientes mesmo quando as resoluções do legislador são determinadas, de fato, através de uma pressão ilegítima. Na ótica dos civis, é importante, do ponto de vista normativo, saber se os fins legítimos, por cuja causa eles precisam levar eventualmente em conta certas desvantagens, são apenas uma conseqüência secundária de programas apoiados em outras motivações, ou se eles determinam a legislação, por serem o resultado de um processo que fundamenta a legitimidade” (Habermas Direito e Democracia 342-343).

Ora, mesmo no caso em que a lei prescreve expressamente consultar os grupos concernentes aos projetos de lei, de decreto etc., essa garantia de consulta não equivale de modo algum à garantia de um teste de universalização. Sabe-se que muitos governos têm seu projeto de lei pronto antes mesmo de consultar aqueles atingidos pelas medidas tomadas, recebendo-os apenas para conferir uma imagem atenciosa e conciliadora. Mesmo se um parlamento e um governo estivessem submetidos à exigência de neutralidade, como ocorre com um juiz, seria impossível satisfazê-la. Se se considera que ser a favor ou contra em matéria de aborto constitui duas posições igualmente respeitáveis, que não poderão ser implementadas simultaneamente, como será possível provar que uma legislação sem restrição ou uma interdição completa do aborto não leva em conta todos os pontos de vista e todos os argumentos? Seria aliás, igualmente impossível provar o contrário. A solução do tempo máximo de permissão para o aborto, que parece estar a meio caminho da proibição total e da legalização plena, leva alguma vantagem em relação a todos os argumentos? De forma nenhuma. Ela corresponde apenas à indecisão de uma maioria de cidadãos em face da questão do aborto, maioria essa que não encontra argumentos definitivos nem em favor de uma legislação completa (isto é, de uma legalização sem estipulação de termo máximo nem consulta médica, psicológica ou espiritual preliminar) nem em favor de uma interdição absoluta; porém, deve tomar uma decisão sobre a matéria. Mas aqueles verdadeiramente contra ou a favor não poderão aceitar essa solução intermediária, o que equivaleria para eles a uma ausência flagrante de deliberação, pois são ambos convencidos de que existe uma e apenas uma resposta moralmente justa. Eles se opõem precisamente para saber qual é essa resposta única.

Desde logo, três opções são possíveis: (1) aquela pela qual se pensa que a questão do aborto não foi objeto de uma deliberação suficiente. Mas como se pode afirmar isso de maneira verossímil para uma matéria discutida pública e amplamente há tanto tempo pela população? Sobretudo, como o governo e mesmo a corte constitucional podem chegar a um acordo unânime quando ninguém enxerga esse horizonte, a despeito do debate público?; (2) a consideração de que essa questão pertence ao “domínio da opinião” e não ao do debate argumentativo. Mas conviria então definir o que, no debate público, pertence ao domínio da opinião e não deve ser levado em conta e o que pertence ao argumento e deve ser devidamente considerado. Essa tarefa é particularmente indispensável se, como é evidente, o direito, e então o legislador, deve tomar uma decisão em matéria de aborto (não legislar significaria, com efeito, tomar uma decisão de modo negativo em favor de um direito de aborto ilimitado, segundo o princípio que determina que o que não está proibido por lei está permitido), ele deve poder argumentar sobre o aborto, a não ser que considere que não somente certos pontos de vista, mas também certos objetos do direito não são suscetíveis à deliberação em sentido próprio, isto é, a uma argumentação racional. Se nos posicionamos dessa última forma, nem o governo nem a corte constitucional poderão deliberar e decidir de maneira válida sobre certos objetos que pertencem, contudo, à sua competência; (3) a adoção pelo legislador de um dos pontos de vista defendidos pelo debate público sobre o aborto. Suponhamos que o legislador tenha realmente examinado os argumentos defendidos pela opinião pública. Como a corte constitucional poderá verificá-los? Ademais, supondo mesmo que o legislador tenha seguido a solução que resultará mais tarde legítima, é legítimo que ele a adote mesmo quando seus concidadãos permanecem profundamente divididos na presença de argumentações racionais? Se se responde afirmativamente, a deliberação pública e comum, mesmo a publicidade da deliberação em si, não seriam mais necessárias. A democracia deliberativa não teria mais razão de ser.

Dessas três opções que nos conduzem para fora de toda deliberação democrática pública, deve-se com certeza concluir que a democracia deliberativa, concebida segundo o objetivo do acordo racional, não pode encontrar nenhuma forma de institucionalização. Todavia, isso não nos permite afirmar que não há lugar para uma deliberação que leve a uma escolha racional de um ponto de vista moral universalista.

O que primeiramente convém observar é que todos os teóricos da democracia deliberativa estão de acordo em constatar que a deliberação permite evoluções, ao menos de certa parcela dos cidadãos. O que esses teóricos lamentam é a ruptura que ocorre entre a deliberação e a escolha. Richardson acredita poder remediá-la preconizando que não mais se decida por agregação de preferências, mas pela formulação dos fins que a democracia deliberativa limitaria entre si, satisfazendo parcialmente cada um. Assim, os partidários de uma política cultural ativa e os partidários de reduções orçamentárias e de uma suspeita em relação a uma cultura julgada pouco patriótica entrariam em acordo sobre as subvenções limitadas e um certo controle público do conteúdo das produções culturais subvencionadas. Ora, além de não ver em que isso se distinge de um acerto ou de uma negociação entre interesses, não vejo mais em que as preferências seriam menos suscetíveis de acertos do que os fins, como afirma Richardson: “Como os fins, as preferências não são verdadeiras ou falsas. Uma pessoa não faz acertos entre suas preferências: elenca-as e então escolhe a alternativa posta em primeiro lugar na classificação” (Richardson 1997, 355). Richardson pôde afirmar isso por definir as preferências como a transcrição imediata de opiniões. “Opiniões, sendo tanto verdadeiras ou falsas, não estão sujeitas ao compromisso propriamente, como uma questão de acordo racional entre partes. Roe vs. Wade é sempre criticado em relação a isso: a opinião de uma é a de que o feto é uma pessoa e a de outra é que ele não é. O compromisso envolvendo distinções entre os três meses pareceu muito mais um modo pragmático de satisfação parcial das preferências de cada lado do que uma forma principiológica de se obter uma opinião intermediária apoiada em argumentos e, portanto, mais provavelmente verdadeira” (Richardson 1997, 354). A explicação de Richardson exige várias observações.

Primeiramente, as posições relativas ao aborto podem pertencer ao domínio da simples opinião, mas podem também ser – e, às vezes, realmente são – objeto de posições refletidas e argumentadas. Richardson escreve: “Preferências não sugerem compromissos que vão além do que já foi feito. Um estado de relações é posto em um lugar na classificação, sem nenhuma explicação de por que ele acabou nessa posição” (Richardson 1997, 355). Isso não significa, porém, que a classificação em questões políticas seja tão irrefletida como quando descubro os sabores dos sorvetes em uma sorveteria e os peço rapidamente por preferência antes mesmo de escolhê-los. Em matéria política, a existência de uma preferência em um cidadão pressupõe que ele já esteja em uma situação em que, embora tenha decidido no debate público uma posição sobre cada assunto particular que é objeto de deliberação pública, não encontra nenhum candidato ou partido que defenda o conjunto de suas próprias posições sobre as diferentes matérias em discussão. Certos partidos ou candidatos defendem uma parte de suas posições amadurecidas no curso da deliberação, mas cada partido ou candidato defende um conjunto ou uma combinação diferente. O cidadão deve então efetuar uma classificação entre essas diversas combinações, classificação essa que estabelece ipso facto uma classificação parcial dos sujeitos de deliberação por ordem de importância (falo de uma classificação parcial, pois apenas uma pequena parte das combinações possíveis é representada pelos partidos e candidatos e somente em relação a essa “oferta” que o cidadão deve definir suas preferências). Tal mudança não se poderia efetuar somente com a deliberação do cidadão consigo mesmo, mas também com o outro, mediante o debate público - por exemplo através do debate sobre o programa ou a linha que deve adotar um partido.

Richardson afirma que “o indivíduo não faz compromissos entre suas preferências”. Porém, mesmo no caso de preferências irrefletidas sobre o sabor dos sorvetes, eu estou perto de um compromisso ou acordo se o cliente anterior escolheu a última porção do sabor que eu queria, mas para a obtenção do qual certamente não estou perto de discutir com ele. Opto então por minha segunda preferência em matéria de sabor e isso de uma maneira racional: a civilidade me é mais importante do que o sabor do sorvete. A fortiori, para a implicação mais importante que representa as decisões democráticas, não se pode pretender, como fez Richardson, que as “opiniões [i.e. as preferências] não estão sujeitas ao compromisso propriamente, como uma questão de acordo racional entre as partes”, não podendo as preferências ser objeto de um compromisso pragmático, diferentemente dos fins. Com efeito, as preferências em matéria política são precisamente o resultado de uma deliberação e representam um compromisso ou acordo sobre os fins. Trata-se então de “compromissos principiológicos”, para utilizar os termos de Richardson.

No entanto, ficamos aqui com o compromisso que um cidadão deve fazer no momento do voto, seja em eleições oficiais seja em eleições dentro de seu partido. Ora, a crítica dos partidários da democracia deliberativa dirige-se à agregação das preferências individuais dentro do procedimento de decisão pública. Nesse momento, com efeito, não há nenhum deus nem super agente racional que consiga fazer uma combinação tal de escolhas entre os sujeitos particulares (combinação que, lembremos, define a posição política representada por um candidato ou um partido que alcance 51%, de modo a não ser derrotado com 49% dos votos). Contrariamente às prosopopéias dos institutos de pesquisa e aos comentários políticos, o eleitorado não é uma pessoa que dosa seu voto repartindo-o em porcentagem entre os candidatos a fim de promover uma concorrência saudável na representação, exprimindo, ao mesmo tempo, a escolha de uma maioria. O eleitorado é um conjunto de eleitores em que cada um possui apenas um voto. Essa agregação é racional no sentido moral ou falta a legitimidade que apenas se pode encontrar na democracia deliberativa? Ademais, se tal falta for constatada, deve-se colocar em questão o princípio majoritário? E, em caso afirmativo, pelo que deveria ser substituído?

No tempo de que disponho hoje, não posso desenvolver a recusa às duas soluções alternativas ao princípio majoritário que são a decisão de uma minoria e a decisão tomada por unanimidade. No que se segue, tomarei, portanto, essa recusa como ponto de partida.
Pela exclusão das duas soluções alternativas que evoquei, resta apenas a decisão majoritária. Mas inclui ela realmente a deliberação no processo de escolha pública? Várias formas de deliberação ocorrem depois do voto.

A primeira que surge é a que se dá no parlamento ou nas instâncias governamentais encarregadas de preparar os projetos de lei ou os decretos de aplicação.

A segunda forma de deliberação que ocorre depois do voto é precisamente a fixação nos tratados internacionais ou em uma constituição incontestada e estável. Pode causar surpresa que eu coloque a fixação na constituição após o voto, já que freqüentemente a constituição é elaborada pelos constituintes eleitos e adotada por referendo. Refiro-me tanto às modificações constitucionais adotadas por uma maioria qualificada quanto às deliberações das assembléias constituintes e sobretudo ao fato de que as disposições constitucionais são raramente emendadas e sujeitas às mudanças da maioria, mesmo no caso em que as maiorias eleitas atinjam a maioria qualificada requerida para tais modificações. Aqui, parece-me, há uma abstenção real deliberada de modificação, pois ela decorre de uma escolha refletida, quase consensual, de inserir certos princípios e disposições acima do legislador, contribuindo assim para o filtro de universalização de que fala Habermas.

Parece-me que a deliberação, tal como concebida pelos teóricos da democracia representativa, apresenta as três vantagens seguintes para as minorias: (1) ela lhes permite ter sua existência percebida quando da agregação das preferências, de modo que sua existência deve ser levada em conta, mesmo se ela não ocorrer de maneira igual; (2) ela lhes permite formular uma opção e eventualmente influenciar a opinião em uma medida que pode ser importante (não é nem apenas nem especialmente o princípio da maioria quantitativa, mas o conteúdo da argumentação que decide a influência exercida por um grupo de pessoas); (3) ela lhes permite, segundo as circunstâncias, agir de maneira estratégica para serem levadas em conta, por exemplo, pelos compromissos, de modo que possam integrar sua posição às combinações ou preferências majoritárias, sem serem elas mesmas majoritárias.

Mas os teóricos da democracia deliberativa, por exemplo Peters, observam as realidades econômicas e sociais que impedem o funcionamento ideal da democracia deliberativa em relação às minorias: as necessidades crescentes de financiamento de campanhas eleitorais e as desigualdades de recursos financeiros, as diferenças de nível de educação, o acesso desigual à mídia, a atenção desigual da mídia aos diferentes grupos, a elite que a mídia institui de facto etc. A exigência de financiamento público das campanhas eleitorais, visando a restringir seu financiamento privado ou sua interdição, e o afastamento de restrições à liberdade de expressão são específicas do problema da democracia deliberativa. Mas são tais disposições suficientes para satisfazer o que pretendem alcançar os teóricos da democracia deliberativa? As mudanças devem ser também sócio-culturais e tais mudanças já supõem uma deliberação pública, a qual, acentuam vários autores como Elster (Elster 1998, 104 ss.), alimenta-se e se fortalece dela mesma, por uma lógica interna que impele os participantes à argumentação pública, mesmo sobre questões de relações internacionais, como observa Schimmelfenning (cf. Schimmelfenning 1995) em sua obra sobre os conflitos internacionais. Por último, mas igualmente importante, está o fato de que a deliberação requer o espírito e a virtude cívica dos cidadãos, que nenhuma instituição tem condição de decretar.

Mas tudo isso constitui um conjunto tão novo e tão realizável institucionalmente que necessita uma nova teoria normativa da democracia? Ora, é disso que se trata, pois a democracia deliberativa é contraposta por seus partidários à democracia liberal e à democracia republicana, as quais entendem representar uma alternativa à democracia existente ou, ao menos, para reformá-la e não para propor uma simples reconstrução teórica. Aliás, a reconstrução efetuada pela democracia deliberativa não parece dar fundamento, com real justificação, à crítica dirigida por ela a essas instituições. Ao contrário, devemos tirar as seguintes conclusões: (1) a agregação de preferências individuais é parte integrante de um debate argumentativo racional; (2) a democracia não tem por objetivo uma decisão consensual; (3) a negociação e o compromisso, via barganha, não são opostos à deliberação racional e à busca de um acordo racional e não impede que se leve em consideração pontos de vista minoritários. Nossas democracias representativas são democracias deliberativas, exceto, claro, quando se corrompem.
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*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara, Veredas do Direito Vol. 1 - Nº 3 - jan. a dez. - 2004

• Jean-Christophe Merle é Professor da Universidade de Sarre, Saarland, Alemanha, Professor Coordenador do projeto Global Justice da União Européia, bem como Professor Associado do Curso de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara, Belo Horizonte.

** Tradução do original em francês da Professora Dra. Cláudia Toledo.

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