Camila Cardoso de Mello Prando
Professora de Criminologia e de Direito Penal da UNIVALI/São José/SC e CESUSC/Florianópolis/SC.
Mestre em Direito pela UFSC.

Resumo: Parte do discurso historiográfico sobre a construção do sistema penal na Idade Moderna centra sua análise na relação entre o desenvolvimento do modo de produção capitalista e a utilização da pena privativa de liberdade. Esta relação é tomada como um dos seus elementos centrais na identificação dos métodos punitivos modernos. Entretanto, a emergência do controle punitivo na sociedade brasileira, e latino-americana, apresenta peculiaridades que não podem ser entendidas a partir da simples assimilação das teses européias sobre a formação do sistema penal. Diante disto, a Criminologia, impulsionada pelas particularidades da estrutura social brasileira e latino-americana, busca construir categorias sociológicas de compreensão das especificidades do desenvolvimento do controle punitivo nas chamadas sociedades periféricas. Dentre estas categorias, está o desenvolvimento do conceito de sistema penal subterrâneo. Muito embora, atualmente ele possa ser utilizado como referência para entender as práticas punitivas em várias regiões políticas, que não apenas as periféricas, ele se desenvolve a partir da compreensão da estrutura punitiva latino-americana.

Palavras-chave: Sistema penal; Criminologia Positivista; Criminologia Crítica; Criminologia Latino-americana; sistema penal subterrâneo.

LA CONSTRUCIÓN DEL DISCURSO CRIMINOLÓGICO LATINO AMERICANO PARA LA COMPRENSIÓN DEL CONTROL PUNITIVO MODERNO: CONTROL PENAL EM AMÉRICA LATINA

Resumen: Parte del discurso historiográfico sobre la construción del sistema penal em la Edad Moderna centra su análisis em la relación entre el desarrollo del modo de produción capitalista y la utilización de la pena privativa de libertad. Esta relación es tomada como uno de sus elementos centrales em la identificación de los métodos punitivos modernos. Sin embargo la emergência del control punitivo em la sociedad brasileña, y latino-americana, presenta peculiaridades que no pueden ser entendidas a partir de la simple asimilación de lãs tesis europeas sobre la formación del sistema penal. Frente a esto, la Criminologia, impulsionada por la particularidades de la estructura social bralileña latino-americana, busca construir categorias sociológicas em lãs llamandas sociedades periféricas. Em estas categorias, está el desarrollo del concepto de sistema penal subterrâneo. Aunque, actulamente él puda ser utilizado como referencia para entender lãs prácticas punitivas em varias regiones políticas, y no a penas lãs periféricas, él se desarrolla a partir de la comprensión de la estructura punitiva latino-americana.

Palabras Clave: Sistema penal; Criminologia Positivista; Criminologia Crítica; Criminologia latino-americana; Sistema penal subterrâneo.


1- O Controle punitivo no capitalismo


O controle penal moderno, constituído especialmente no século XVIII, emergiu historicamente a partir de quatro transformações fundamentais: de uma relação estreita entre controle punitivo e o desenvolvimento do Estado Moderno, burocrático, racionalizado e centralizado ; da formação de um corpo de especialistas responsável pela inflação das diversas classificações de desvio; do desenvolvimento das instituições totais para segregar os desviados; e, por fim, da substituição do castigo enquanto inflição de dor corporal para a mente enquanto objeto de repressão.

Essas transformações que marcam fortemente a feição do controle punitivo até os dias atuais, malgrado as modificações estruturais que ocorreram e que ocorrem contemporaneamente, são analisadas sob diversas perspectivas. Dentre elas, encontramos as análises historiográficas que têm como objetivo, guardadas as diferenças epistemológicas, entender as funções declaradas e latentes do controle punitivo.

Enquadram-se neste modelo argumentativo, obras como “Punição e Estrutura Social” de Rusche e Kirchheimer, “Cárcere y Fabrica” de Melossi e Pavarini, e “Vigiar e Punir” de Michel Foucault. A partir da distinção entre as funções latentes e declaradas, estas análises não concluem pelo fracasso do controle punitivo, mas antes pelo seu êxito ao alcançar seus objetivos, que são distintos daqueles declarados.

A tese comum dessas obras historiográficas sustenta que o controle punitivo se desenvolve em consonância às mudanças estruturais relativas ao novo sistema econômico e político capitalista. Nesse sentido o foco principal recai sobre o surgimento das prisões enquanto punição central desta nova forma de controle.

Deste grupo, a versão mais ortodoxa está compreendida entre as duas primeiras obras citadas acima. Elas possuem perspectiva materialista e compreendem que o controle punitivo está cumprindo suas funções latentes que servem às necessidades da ordem capitalista.

O objeto de estudo da obra “Punição e Estrutura Social” é o desenvolvimento da forma de punição característica da sociedade capitalista, qual seja a pena de prisão. Ao realizar uma análise dos sistemas punitivos, os autores sustentam a tese de que “todo sistema de punição tende a descobrir punições que correspondem às suas relações de produção.” E acrescentam que “somente um desenvolvimento específico das forças produtivas permite a introdução ou rejeição de penalidades correspondentes.” Sob essa perspectiva, as penalidades são constituídas por fatores condicionantes negativos e positivos. Os primeiros decorrem do fato de que para que as penalidades sirvam enquanto forma de controle do delito elas devem representar uma piora nas condições de existência do condenado. Os positivos são decorrentes da própria estrutura social a qual deve corresponder a forma de punição. Nesse sentido, exemplifica-se do seguinte modo:
(...) se uma economia escravista acha o suprimento de escravos insuficiente e a demanda pressiona, não se despreza a penalidade da escravidão. No feudalismo, por outro lado, (...) o retorno para antigos métodos, pena capital ou corporal foi então necessário, uma vez que a pena pecuniária para todas as classes era impossível em termos econômicos. A casa de correção foi o ponto alto do mercantilismo e possibilitou o incremento de um novo modo de produção. A importância das casas de correção desapareceu, entretanto, com o aparecimento do sistema fabril.

Seguindo este raciocínio, em especificamente no capitalismo, o controle se transformou na medida das necessidades da expansão do modelo econômico. É assim que se explica a substituição da inflição de castigos físicos por outros métodos, como por exemplo, a pena privativa de liberdade.

Decorre dessa hipótese central da obra, que relaciona as penalidades, e o controle punitivo de modo geral, à estrutura sócio-econômica correspondente, algumas outras teses, como a relação deferida ao mercado de trabalho e o sistema punitivo. De acordo com essa suposição conclui-se que se a força de trabalho é excedente as punições são mais cruéis, vez que não há preocupação com sua preservação, mas antes há interesse em sua destruição até certa medida. Em caso contrário, caso a mão-de-obra seja escassa, os métodos punitivos buscam utilizá-la a fim de aproveitá-la, de modo que se evita a aplicação de castigos físicos. Como exemplo da demonstração dessa tese, os autores afirmam que:
Todo o sistema penal da Baixa Idade Média deixa claro que não havia escassez de força de trabalho, pelo menos nas cidades. Como o preço da mão-de-obra abaixou, a valorização da vida humana tornou-se cada vez menor. A luta renhida pela existência moldou o sistema penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de prevenção de grandes crescimentos populacionais.

A centralidade da relação entre mercado e sistema punitivo é bastante discutida. Ressalta-se especialmente o aspecto reducionista a que se pode converter a análise, que é em verdade muito mais complexa, dos fatores constitutivos e determinantes do controle penal. E assim, uma das principais refutações que se aventa é a ausência do elemento da disciplina na compreensão do funcionamento do cárcere, enquanto fator configurador do sistema punitivo. E é justamente esse conceito que é desenvolvido na obra de Foucault, reservando-lhe um lugar central em sua teoria ao considerá-lo enquanto modalidade própria do controle social capitalista. Para tanto, ele analisa os métodos punitivos não como simples conseqüências de direito ou como indicadores de estruturas sociais; mas como técnicas que têm sua especificidade no campo mais geral dos outros processos de poder (os castigos vistos sob a perspectiva de tática política).

Do mesmo modo, embora utilizando-se de conceitos diversos, Foucault relaciona também as transformações relativas ao poder de punir às mudanças nas relações de produção.
Tanto é que o autor utiliza-se expressamente das pesquisas de Rusche e Kirshheimer a fim de estabelecer a relação entre sistema punitivo e sistemas de produção. Entretanto afirma que as transformações não transcorrem de forma tão simplificada como explicitado pelos frankfurtianos, acrescentando à análise, a relação de poder e saber que constituem o aparelho punitivo . Sendo assim, não há como ignorar que para Foucault o processo de acumulação do capital e o desenvolvimento do poder disciplinar se deram concomitantemente e se influenciaram reciprocamente. Assim, ele deixa clara a relação que se estabelece:
“Digamos que a disciplina é o processo técnico unitário pelo qual a força do corpo é com o mínimo de ônus reduzida como força “política”, e maximalizada (sic) como força útil. O crescimento de uma economia capitalista fez apelo à modalidade específica do poder disciplinar, cujas fórmulas gerais, cujos processos de submissão das forças e dos corpos, cuja “anatomia política”, em uma palavra, podem ser postos em funcionamento através de regimes políticos, de aparelhos ou de instituições muito diversa”. (FOUCAULT, 2000, p. 182)

Sob essa perspectiva, o desenvolvimento econômico, sob suas novas formas de relação de propriedade e produção, requereu a produção concomitante de novas formas de poder, nas quais se insere o poder sobre a mente, traduzido de forma mais contundente através da prisão enquanto pena central do controle punitivo. Muito embora, uma vez construída essa nova forma de poder, também ela adquire lógica própria que não depende inteiramente da lógica do capital.

Nesse sentido, tanto Foucault quanto Rusche e Kirshheimer, buscam explicar a passagem de práticas punitivas que estavam antes mais centradas nos castigos físicos e nos corpos do condenados, para o método punitivo central do controle penal moderno, qual seja, a prisão. Realizam suas análises sob enfoques diversos e contribuem ambos para a compreensão do moderno controle punitivo. De modo que não é possível negar a existência de relação entre essas teses, aqui expostas em linhas gerais.

Todavia, ao confrontá-las com o surgimento do controle punitivo moderno na América Latina, e no Brasil, mais especificamente, duas importantes questões se apresentam. A primeira delas refere-se ao objeto de análise que figura como centro do desenvolvimento das teses sustentadas nas obras aqui expostas: a pena privativa de liberdade. De modo que se deve investigar se esta é a pena que emerge como método punitivo principal nas sociedades latino-americanas, durante a formação do controle penal moderno.

A segunda questão refere-se à limitação teórica das análises das obras aqui delineadas. Por se tratar de examinar o controle punitivo capitalista, que tem como uma das características principais a sua relação com a formação do Estado Moderno (que reivindica, em seu cerne, o monopólio da violência), as análises têm por objeto, especialmente, o controle punitivo institucionalizado. Motivo pelo qual elas tendem a se fragilizar ao se tornarem referencial de análise da construção do sistema punitivo latino-americano, o qual guarda uma relação complexa entre os meios institucionais e não institucionais de punição.

2- A assimilação do discurso de legitimação do poder punitivo na América Latina

Ao tomar-se como referência de análise a Europa Ocidental, mais especificamente, Inglaterra e França, é possível identificar uma sucessão de práticas punitivas e constituições de controles sociais, vinculados a discursos políticos legitimadores.

A começar pela Inglaterra, antes do encarceramento se generalizar como prática punitiva, ainda no século XVIII, período de acumulação capitalista, havia a previsão da imposição de pena de morte com seus ritos e espetáculos. Na prática, contudo, sua aplicação era reduzida, seja pela prática judiciária, seja pela concessão de graça. A prisão, por sua vez, ainda pouco adotada, era substituída muitas vezes pela deportação para a América. Fato esse intimamente ligado à colonização e à posição marginal de poder deste continente, vez que representou a recepção seguidas vezes de grupos marginados do poder central. Neste período, a prisão era apenas utilizada enquanto recurso processual, nos momentos de espera de sentenças, e quando aplicada como pena, tratava-se de raríssimos casos de pequenos infratores. Neste ínterim, houve transformações por conta da independência dos EUA, que impossibilitaram a deportação para esse novo país. Sendo assim, esta espécie de pena foi substituída em grande medida pela penas de galés. Nos anos seguintes, fins do século XVIII e início do século XIX, passa-se a generalizar a prisão enquanto pena central tendo como um de seus discursos racionalizadores as idéias utilitaristas de Bentham.

O discurso utilitarista de Bentham, fundado sob a compreensão da pena como forma de disciplinar os instintos e as enfermidades dos pobres, sob a lógica castigo/recompensa, foi bastante funcional para assegurar a hegemonia da classe burguesa na Inglaterra.

Todavia, em outros países europeus, a esse tempo, a burguesia ainda lutava para conquistar sua hegemonia, de modo que esse discurso não lhe servia. Portanto, predominava outro fundamento de racionalização do poder punitivo, assentado desta vez, sob a base teórica do contratualismo, a partir da qual o crime representava a violação do contrato e não uma enfermidade, bem como a pena correspondente era signo da reparação do dano causado pela violação. Nesse sentido, Pavarini disserta sobre a função da pena privativa de liberdade nesse contexto. Pois se o objetivo é a reparação do dano, e aquele que causa o dano é o pobre, então sua única maneira de responder por isso é através de sua única propriedade, ou seja, sua força de trabalho, única mercadoria que se pode oferecer ao mercado. Em assim sendo, a prisão possibilita justamente impedir que por um período de tempo o indivíduo possa sobreviver a partir de seu único bem.

Pois além de possibilitar e se enquadrar nesse processo de racionalização do poder punitivo burguês, a pena privativa de liberdade se parece adequada também à nova concepção matemática de imposição de penas, própria de uma percepção mercantilista.

Pois assim sua uniformidade permite medir linearmente o sofrimento (segundo a concepção utilitarista) e o período necessário para a reparação de dano (segundo o contratualismo) em que o indivíduo deveria estar encarcerado.

A transposição desses discursos à América Latina processou-se com certas peculiaridades de acordo com o País que os recepcionou e sua formação cultural e econômica . Entrementes, como assevera Zaffaroni há como ponto comum deste processo a posição de elites coloniais e pós-coloniais que instrumentalizaram as ideologias centrais do controle punitivo a fim de assegurar sua ascensão e permanência no poder. Para conquistarem o poder político nas colônias se utilizaram e reproduziram o discurso contratualista europeu, bem como para assegurar o poder conquistado, passaram a propagar o discurso positivista.

Relativamente ao período colonial o controle punitivo ancorou-se na fidedignidade às legislações de seus Países colonizadores, Espanha e Portugal, embora, valha ressaltar, em sua operacionalização não tenha havido o cumprimento estrito dessas leis deveras rigorosas e sangrentas. Foi posteriormente, enquanto constituição do controle sócio-punitivo pós-colonial, que foi instrumentalizado o discurso contratualista e disciplinarista em substituição ao discurso absolutista próprio dos Estados latinos colonizadores.

Entretanto, essa modificação pouco tem a ver com a transformação efetiva da operacionalidade do controle punitivo. Foi no mais das vezes uma adaptação discursiva e legitimadora a novas demandas de “racionalização e civilidade” iluministas. Veja-se por exemplo a contraditoriedade entre o discurso liberal adotado pelo Império Brasileiro, já no século XIX e a adoção da escravidão enquanto modelo produtivo. Essa contradição se expressava em termos filosóficos, contrapondo o liberalismo político da Constituição de 1822 e a escravidão enquanto situação de fato; e em termos mesmo jurídicos, entre uma doutrina que se expressava a partir do direito natural e a própria escravidão reconhecida juridicamente. Ironicamente, Bosi afirma, demonstrando de forma categórica a adoção funcional e sua finalidade puramente discursiva das ideologias centrais pelas elites locais, que as classes escravocratas relacionavam o liberalismo às prerrogativas que elas poderiam acumular, como por exemplo, o direito à manutenção da escravidão enquanto direito adquirido.

Houve a adoção praticamente literal das legislações dos Países Centrais, que se apresentavam de modo quase inadaptável à realidade marginal. O Código Penal Brasileiro de 1830, por exemplo, combinou em sua redação matrizes disciplinaristas e contratualistas, e produziu contraditoriedades, especialmente quanto à regulação de conflitos em que os escravos eram parte.

Entretanto, se na Europa Ocidental a prisão tornou-se uma pena relacionada à disciplina das massas marginalizadas ao mercado de trabalho capitalista, o mesmo não se pode falar da América Latina. Muito embora sua adoção legislativa tenha acompanhado os argumentos racionalizadores do poder central, não havia as mesmas condições histórico-econômicas que permitissem a funcionalização da pena privativa de liberdade da mesma forma que nos Países do Poder Central. Em assim sendo, a idéia do panóptico não se aplicou aqui, porque não se havia nem população carcerária para tal, já que a concentração de habitantes se encontrava no meio rural, nem mercado que necessitasse desse disciplinamento, uma vez que se estava ainda longe de uma possível Revolução Industrial latino-americana.

3- O desenvolvimento das práticas punitivas diversas do controle punitivo europeu: a produção de novas categorias de compreensão do controle penal

Ao se constatar um distanciamento entre o desenvolvimento do controle penal latino-americano e seus discursos legitimadores importados da Europa central, a Criminologia latino-americana torna-se atenta para as diversidades da emergência do controle punitivo, e depara-se com a compreensão histórica da existência de sistemas penais paralelos e subterrâneos.

É exemplo de sistemas penais paralelos o sistema de incorporação forçada ao exército, dirigida à camada marginal das sociedades latino-americanas. Já entre os sistemas subterrâneos, o controle privativo dos latifundiários, que se utilizavam de formas não oficiais de punição dirigidas especialmente aos camponeses com a colaboração de autoridades estatais.

Nesse sentido, afirma Rosa del Olmo:
“(...) os países latino-americanos necessitavam da lei e da ordem internamente, mas sobretudo (...) para incorporar-se ao sistema econômico internacional. Sem embargo, o resultado foi uma política de ensaio e erro porque a própria estrutura econômica dessas sociedades deformava inclusive as boas intenções. Por isso não é de se estranhar que sempre persistiram dois tipos de justiça: a européia, que se queria implantar nas cidades e da qual se falava nas universidades; e a justiça local, que imperava fundamentalmente nas zonas rurais, onde sempre tinha razão o mais forte”. (OLMO, 1984, p. 129)

Especificamente no Brasil, ao se fazer referência ao controle punitivo, faz-se remissão direta às Ordenações portuguesas, em que estão previstas as penas correspondentes a um regime absolutista, como as inflições de castigo físico: pelourinho, grilhões, chicotes, tronco. Entretanto, inobstante as previsões legais, o controle sócio-punitivo que se origina no Brasil colonial está centrado especialmente nas unidades latifundiárias. São esses os centros de justiça por excelência que se desenvolvem em paralelo a todo o arcabouço legal. Quem detinha o monopólio da violência era antes o próprio senhor do latifúndio que, em suas relações hierárquicas nas unidades produtivas, guardava total controle sobre a população que participava daquela comunidade: família, agregados, escravos. Deste modo, as normas e os castigos correspondentes às violações ficavam a encargo dos latifundiários antes que ao governo central. Desta forma, no Brasil, o latifúndio constituiu-se enquanto núcleo organizado do poder punitivo, onde também se utilizavam mecanismos de disciplinamento de mão-de-obra, como por exemplo, o recurso à religião e disciplina do trabalho.

Com a expansão econômica que passa a transpor os limites das unidades latifundiárias, também se desenvolve uma nova complexidade da organização punitiva no Brasil Colônia.

Surgem novos conflitos, como a resistência quilombola, aos quais o controle restrito ao latifúndio não mais podia responder. Sobrevém, deste modo, a necessidade de uma certa especialização do controle social, que se refletiu na produção de matéria legislativa repressiva, na formação de um quadro policial de perseguição dos escravos fugidos e demais aparatos necessários.

No século XVIII, com o desenvolvimento de outras atividades econômicas, como a mineração e o extrativismo no Norte, em novos espaços da Colônia, organizou-se ainda mais o controle punitivo, que por óbvio não excluía de qualquer modo o controle privado senhorial, mas antes o complementava.

Foi, contudo, especialmente no século XIX, com o processo de urbanização brasileiro, que se deu a passagem do controle punitivo privado senhorial enquanto modelo exclusivo, para o controle punitivo público.

Mas como alerta Evandro Chaves Piza Duarte:
“(...) também a organização da cidade possibilita a continuidade de um controle baseado no ‘segredo’, ‘subterrâneo’, para além das formas públicas de representação do Direito, feitas, por exemplo, nas academias jurídicas. Portanto, a partir do controle social ‘privado’, por que nas mãos dos senhores de seus representantes e exercido primordialmente no interior da propriedade privada, passa-se a um controle público, exercido pelos agentes do Estado e no espaço urbano, que se desdobra em uma dupla face: uma visível, a do espetáculo, e outra realmente vivenciada no cotidiano; aquela pública, esta secreta nas suas formas de manifestação; a primeira atacável e suprimível pelos pudores jurídicos, a segunda indispensável à continuidade das formas de dominação”.(DUARTE, 1998, p. 209)

Esse processo de urbanização não se dá de modo uniforme, tanto se constituiu de maneiras diversas nos espaços públicos, de acordo com a situação, favorável ou desfavorável, de crescimento e decadência das cidades, quanto não impediu a manifestação do poderio dos senhores das áreas rurais.

Portanto, ocorreu não uma simples transferência do controle privado ao público, ou antes, uma simples especialização e publicização do controle punitivo, mas sim uma relação de complementariedade entre essas duas formas de controle.

Sob essa formação histórica do controle penal brasileiro, tudo leva a concluir que em sua organização, o alto grau de violência e, bem, a presença de um controle subterrâneo em consonância ao controle oficial é antes uma formação endêmica própria da estruturação marginal econômica e política e de suas contraditoriedades.

Quando se está a estudar o controle punitivo a partir da perspectiva das teorias centrais, as quais não podem ser ignoradas, deve-se ressaltar primeiramente a que estrutura social e, conseqüentemente, a que controle punitivo correspondente se está adequando. Como se pode depreender das análises precedentes, o controle punitivo na América Latina e Brasil caracteriza-se, em sua origem, à convivência com uma estrutura marginal e dependente de poder. Não se pode, deste modo, pretender que o exame da sucessão de práticas punitivas descritas a partir de teses recebidas da produção teórica central, inserida em uma estrutura capitalista também central, seja a mesma de sociedades nas quais convivem diversas formas de controle social bem como formas diversas de relações de produção, como é o caso do Brasil, onde oficialmente perdurou por mais tempo, o modo de produção escravista.

3.1- Do controle punitivo oficial ao controle subterrâneo

Se por um lado, o controle penal não se restringe, ao menos na América Latina colonial e pós-colonial, a um controle publicizado e institucionalizado, por outro essa constatação traz à tona a insuficiência do exame do controle penal restrito ao surgimento do Estado Moderno europeu. Para além da multiplicidade de formas tomadas pelo controle punitivo no continente latino-americano, tampouco ele surge em concomitância ao desenvolvimento do Estado, já que anteriormente, em suas origens ainda coloniais, já se manifestavam formas de controle punitivo. Ademais, também não se encontra presente a predominância da pena privativa, enquanto prática punitiva tipicamente capitalista, na origem do desenvolvimento econômico latino-americano.

Pois assim se constata que teoricamente a análise do controle punitivo deve se estender às suas diversas formas de manifestação, em consonância ao substrato social no qual se desenvolve. Nesse sentido, um exame da produção da Criminologia Crítica permite concluir que uma das contribuições de maior grau da produção teórica proveniente da América Latina,, desenvolvida em especial na década de 70 e 80, com grande participação do Instituto Interamericano de Direitos Humanos, é justamente a ampliação de seu objeto de estudo.

Seguindo a tese de Rusche e Kirshheimer pode-se afirmar que, estando a América Latina, inserida em um modelo sócio-econômico da periferia do sistema capitalista, suas formas de controle social são também particulares, tendo em vista que a cada organização sócio-econômica correspondem formas diversas de controle social.

No entendimento de Castro, a análise das variações e complementariedades do controle punitivo deve se dar a fim de identificar as formas de dominação existente, admitindo-se que na América Latina se observa, desde sua colonização, a coexistência de sistemas diversos de produção, como subsistemas feudais, pré-capitalistas e capitalistas.

No mesmo sentido, Raul E. Zaffaroni afirma:
“(...) a impossibilidade de nos referirmos a ´feudalismo’, ‘pré-capitalismo’ ou ‘capitalismo’ latino-americanos em sentido estrito, ou seja, no mesmo sentido dado nos países centrais onde estes fenômenos aparecem como sentidos originários, surgidos de sua própria dinâmica. Por isto, também é absolutamente inadmissível a pretensão do desenvolvimentismo neo-spenceriano ao tentar compreender o controle social latino-americano por analogia com etapas presentes ou passadas do controle central. Nossa região marginal tem uma dinâmica que está condicionada por sua dependência e nosso controle social está a ela ligado”.(ZAFFARONI, 1991, p. 66)

A partir dessas considerações CASTRO desenvolve a concepção de controle penal subterrâneo afirmando que: “o sistema subterrâneo operaria nos diferentes níveis do sistema social. É dizer, tanto nos mecanismos de controle formal, como nos do controle informal. E apareceria tanto nos conteúdos como nos não-conteúdos do controle social, especialmente o formal.” A autora deduz essa forma de controle da análise da operacionalização do sistema penal latino-americano, atuando de modo disperso, desigual e seletivo.

Entretanto, é Zaffaroni quem desenha um quadro sinóptico, apontando as diversas formas que assume o controle punitivo nas sociedades latino-americanas. Nesse sentido o autor estabelece uma classificação do controle sócio-punitivo em: institucionalizado como punitivo (sistema penal em sentido estrito e paralelo) e como não punitivo (assistencial, terapêutico, tutelar, laboral, administrativo e civil); e parainstitucional ou subterrâneo.
Para ele, o caráter punitivo do controle não depende da lei, mas sim da “imposição material de uma cota de dor ou privação que não responde realmente a fins distintos do controle da conduta”

Partindo desta compreensão mais ampla de controle punitivo, entende-se que há não apenas um controle punitivo institucionalizado em sentido estrito, mas há também um sistema institucionalizado paralelo, “composto por agências de menor hierarquia e destinado formalmente a operar com uma punição menor, mas que, por sua desierarquização, goza de um maior âmbito de arbitrariedade e discricionariedade institucionalmente consagradas” .

O controle sócio-punitivo parainstitucional ou subterrâneo é, por sua vez, operacionalizado pelos próprios segmentos institucionais ou por alguns deles, através de um processo não institucional e de métodos institucionalmente não admitidos (técnicas de tortura, técnicas de morte, ocultação de cadáveres e outros).

4- Considerações Finais

Estas categorias de compreensão do sistema punitivo surgem contextualizadas na busca do conhecimento da estrutura material de poder de regiões da América Latina. Isto não significa, entretanto, que estas categorias, hoje, não sejam utilizadas como referência para compreender práticas punitivas ocorridas em outras regiões, como na Europa ou no Norte da América. O que apenas evidencia a necessidade de troca de produções de conhecimento constantes. Mas que, por outro lado, reforça a necessidade de refutar a assimilação acrítica de discursos produzidos em contextos políticos e sociais diversos.

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*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara - Veredas do Direito Vol. 3 - Nº 6 - jul. a dez. - 2006

1 - Denominado por Weber como Estado Racional Moderno. Sobre o conceito de Estado em Weber, cf. . WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos de uma sociologia compreensiva, 1999, p.517-568.

2 - COHEN, Stanley. Visiones de Control Social. Delitos, Castigos y Clasificaciones. Trad. Elena Larrauri. Barcelona: PPU, 1988, p.34. 

3 - Nesse sentido, embora a função declarada do controle punitivo seja a garantia de segurança jurídica e a defesa da sociedade, ambas as perspectivas com suas raízes no período iluminista e na concepção positivista de criminalidade, respectivamente, este controle cumpre funções diversas dessas. Suas funções latentes são principalmente a reprodução material e a legitimação ou reprodução ideológica da realidade e do status quo. (Cf. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Ilusão de Segurança Jurídica: do controle da violência à violência do controle penal, 1997, p. 283-284, BARATTA, Alessandro. Por una teoría materialista de la criminalidad y del control social, 1989, p.33-34; BARATTA, Alessandro. Problemas sociales y percepción de la criminalidad, 1984, p.27-30).

4 - São especialmente essas obras históricas revisionistas que, juntamente aos estudos sociológicos desenvolvidos a partir do paradigma da reação social, dão corpo e impulso à produção teórica da Criminologia Crítica, que vem a referendar as teses de deslegitimação do sistema penal, e por sua, vez, ampliar o campo de estudos do controle punitivo.

5 - KIRSHHEIMER, Otto e RUSCHE, George. Punição e Estrutura Social. Trad. Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p.18.

6 - KIRSHHEIMER, Otto e RUSCHE, George. Punição e Estrutura Social. Trad. Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, p.19. Para produzir a comprovação desta hipótese, os autores lançam mão de uma perspectiva historicista que nega a história enquanto história das idéias, bem como a idéia da punição enquanto desenvolvimento marcado pelo progresso e humanização. Segundo os autores: as “mudanças não resultaram de considerações humanitárias, mas de um certo desenvolvimento econômico que revelava o valor potencial de uma massa de material humano completamente à disposição das autoridades.” KIRSHHEIMER, Otto e RUSCHE, George. Punição e Estrutura Social, 1999. p.39). Neste sentido, a análise dos frankfurtianos Rusche e Kirshheim aproxima-se muito da análise historicista realizada por Foucault sobre a origem das prisões. Entretanto, esse último, embora também se afaste de uma interpretação humanitária das transformações da pena, atribui essas mudanças a uma série de fatores, construídos a partir da espiral poder-saber, que não apenas ao fator econômico.

7 - KIRSHHEIM, Otto e RUSCHE, George. Punição e Estrutura Social, 1999.

8 - KIRSHHEIMER, Otto e RUSCHE, George. Punição e Estrutura Social, 1999, p.35.

9 - Para MÉNDEZ, encontra-se na obra de Rusche e Kirshheimer o elemento da disciplina, entretanto ele não ocupa posição central nem está suficientemente desenvolvido. (MÉNDEZ, Emilio García. Epílogo a la Edición Castellana. Para reller a Rusche y Kirshheimer en América Latina. In: KIRSHHEIMER, Otto e RUSCHE, George. Pena y Estructura Socia., p.264). Sobre as críticas feitas ao trabalho dos autores frankfurtianos, cf. MÉNDEZ, Emilio García. Epílogo a la Edición Castellana. Para reller a Rusche y Kirshheimer en América Latina. In: KIRSHHEIMER, Otto e RUSCHE, George. Pena y Estructura Social. p.262-267; BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. Introdução à Sociologia do Direito Penal, 1999, p.190-192; SANTOS, Juarez Cirino dos. Criminologia Radical, 1981, p.46-49.

10 - Na obra de Melossi e Pavarini, também o conceito de disciplina protagoniza a análise do controle social capitalista. Para os autores o grande elo de ligação entre controle punitivo e sociedade capitalista está na instituição do cárcere desenvolvida a partir do conceito de disciplina da massa proletária. Cf. MELOSSI, Dario e PAVARINI, Massimo. Carcel y Fábrica. Los Orígenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX). Trad. Xavier Massimi. México: Siglo Veintiuno, 1980. Na obra de Foucault em específico, o conceito de disciplina adquire contornos muito próprios: “A disciplina não pode se identificar com uma instituição nem com um aparelho; ela é um tipo de poder, uma modalidade para exercê-lo, que comporta todo um conjunto de instrumentos, de técnicas, de procedimentos, de níveis de aplicação, de alvos; ela é uma “física” ou uma “anatomia” do poder, uma tecnologia” (FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: história da violência nas prisões, 2000, p.177).

11 - ZAFFARONI, por sua vez, tece uma crítica tanto à estreiteza da compreensão dos frankfurtianos quanto ao conceito da disciplina de Foucault. Ele afirma que: “pode ser que a relação com o mercado de trabalho tenha sido relativa e que o objetivo disciplinar se tenha logrado em pequena medida, ainda que não possa negar que o valor simbólico da ordem disciplinar para a burguesia hegemônica, como autoafirmação de seus próprios valores, tenha sido fundamental na etapa do capitalismo ‘selvagem’ ou ‘liberal’ou de ‘competência desordenada’.” ZAFFARONI, Raul Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen. Vol.01, 1988, p.108.

12 - FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. História da violência nas prisões, 2000, p.25.

13 - Focault possui uma concepção particular de poder. Para o autor, o poder não está concentrado em um centro, como no Estado, mas está antes espraiado em diversos pontos da rede social, e ele não é apenas repressivo, mas antes positivo e produtivo.

14 - COHEN, Stanley. Visiones de Control Social. Delitos, Castigos y Clasificaciones, 1988, p.51.

15 - Cf. OLMO, Rosa del. América Latina y su Criminología. 2ºed. México: Siglo Veintiuno, 1984, p.43-44; ZAFFARONI, Raul Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen., 1988.

16 - Cf. PAVARINI, Massimo. Control y Dominación: teorias criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, 1999; ZAFFARONI, Raul Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen, 1988, p.114.

17 - ZAFFARONI, Raul Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen, 1988, p.115.
18 - Para um aprofundamento a respeito do processo de recepção das teorias criminológicas européias e suas conveniências e adaptações condizentes às necessidades de afirmação do poder das minorias e das elites cf. BATISTA, Nilo. Matrizes Ibéricas do sistema penal brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, Os sistemas penais brasileiros. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (org.). Verso e Reverso do Controle Penal. (Des) Aprisionando a sociedade da Cultura Punitiva. Homenagem a Alessandro Baratta. Vol.01.Florianópolis: Fundação Boiteux, 2002, p.147-158.; DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e Racismo: Introdução ao processo de recepção das teorias criminológicas no Brasil. Dissertação apresentada ao Mestrado de Direito do CPGD/UFSC, Florianópolis, 1998; OLMO, Rosa Del. América Latina y su Criminología, 1984

19 - Este discurso positivista assentou-se sob a “comprovação científica” da inferioridade dos colonizados a partir de argumentos antropológicos e evolucionistas. Os autores que fundamentam essa “nova superioridade” são, dentre os mais conhecidos, SPENCER e DARWIN. Esse discurso biologista-positivista tem como alguns propagadores na América Latina, Nina Rodrigues no Brasil e José Engenieros, na Argentina. (Cf. ZAFFARONI, Raul Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen, 1988, p. 64). Sob os auspícios da importação das teorias centrais na constituição ideológica do controle na América Latina, OLMO sustenta a tese da transnacionalização do controle do delito que se deu especialmente a partir da fase do capitalismo imperialista em meados do século XIX. Assim como o imperialismo produzia o substrato material para a organização internacional do trabalho, por outro lado, esses trabalhadores deveriam ser controlados uniformemente. Essa transnacionalização do controle do delito teve como principal difusora a institucionalização de uma série de organizações internacionais que procuravam estabelecer normas universais do controle marcadas por seu caráter pragmático e nas quais participavam os países de acordo com sua inserção na divisão do trabalho. Neste processo a América Latina participava enquanto região de poder marginalizada na divisão internacional do trabalho. Em assim sendo, embora a proposta fosse a produção de normas universais para o controle do delito, a forma de impô-las era absolutamente desigual e funcional à estrutura capitalista. (OLMO, Rosa Del. América Latina y su Criminologia. 2ºed. México: Siglo Veintiuno, 1984, p.54-55).

20 - ZAFFARONI, Raul Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen, 1988, p. 124-125.

21 - Cf. BOSI, Alfredo. A escravidão entre dois liberalismos. Estudos Avançados. São Paulo, nº 2(3), 1988, p.8. Cf. também sobre as contraditoriedades do Brasil Imperial WEHLING, Arno. O escravo ante a lei civil e a lei penal no Império (1822-1871). In: 100 anos de abolição da Escravidão. Petrópolis: Museu Imperial, 1988, p. 101-111.

22 - Por exemplo, enquanto do ponto de vista civil o escravo era rês, simultaneamente coisa e pessoa; na legislação penal o escravo era agente do crime, respondendo plenamente por seus atos. Para um estudo aprofundado da legislação da época, tendo como objeto principal, a escravidão, cf. enquanto referência histórica e análise do discurso da época: MALHEIRO, Perdigão. A escravidão no Brasil. Ensaio Histórico, Jurídico, Social. 3ºed. Petrópolis: Vozes, 1976.. ; Cf. também WEHLING, Arno. O escravo ante a lei civil e a lei penal no Império (1822-1871), 1988, p.101-111.

23 - A pena privativa de liberdade, bem como o controle punitivo latino-americano, e mais especificamente brasileiro, carece ainda de um estudo mais específico, que possibilite desmistificar a sua operacionalidade com referência aos discursos e realidades da porção central de poder mundial. Ora, até a atualidade isso se repete mesmo nos discursos auto-intitulados críticos. A produção de conhecimento permanece atrelada à fonte central, tanto quanto ao seu conteúdo, quanto às pautas de discussão. Em assim sendo, as análises que hoje se fazem em relação à pena privativa de liberdade, como por exemplo, as críticas centrais de Loïc Wacquant e Nils Christie, devem por um lado, ser compreendidas a partir da perspectiva de poder integrado, mas por outro, devem se estabelecer as diversidades conjunturais e estruturais do poder marginal.

24 - DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e Racismo: Introdução ao processo de recepção das teorias criminológicas no Brasil, 1998, p.197.

25 - DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia e Racismo: Introdução ao processo de recepção das teorias criminológicas no Brasil, 1998, p.199-202.

26 - Ao se estudar o controle punitivo brasileiro deste período faz-se normalmente alusão ao Código Penal de 1831. Entretanto, para não se recair em uma análise idealista, impossível restringir-se ao exame do discurso jurídico, ademais que as contradições da sociedade brasileira da época se pode visualizar nele próprio. Este Código é fortemente influenciado pelos princípios liberais da época. Entretanto, ao se realizar uma análise do controle punitivo existente neste período se têm conclusões muito adversas. Primeiramente, o próprio Código, malgrado suas “tendências liberais” convivia ainda com penas, como as penas de galé, e castigos físicos, embora reservados a algumas parcelas da população. Mesmo porque se está tratando de uma codificação penal que deve também dar conta de uma sociedade em que um número considerável de pessoas é juridicamente reconhecido como escrava. Em segundo lugar, este Código abrangia apenas parte da população, já sem falar dos escravos, vez que a maioria marginalizada estava em verdade submetida à lei do senhor da casa grande. (Sobre a relação entre o Código de 30 e a respectiva estrutura social, cf. MACHADO NETO, Zahidé. Direito Penal e Estrutura Social. São Paulo: Saraiva, 1975).

27 - A organização produtiva do Brasil colonial e monárquico é compreendido neste texto a partir da perspectiva compartilhada por Gorender, entendendo que se trata de um modo de produção sui generis conquanto o escravo tem o papel do trabalhador produtivo, e sua atividade é determinante da generalidade da economia. Trata-se pois de uma teoria econômica diferenciada da teoria econômica do capitalismo. (Cf. GORENDER, Jacob. Escravismo colonial, 1992.).

28 - Nesse sentido, se comprovadamente há dificuldades em se referir a uma Criminologia Latino-americana, não se pode olvidar que a produção teórica daqui proveniente tem suas peculiaridades estimuladas pela própria estrutura social também particular enquanto estrutura marginal de desenvolvimento sócio-econômico diferenciado do processo central. Bergalli, por exemplo, ressalta a dimensão ampliada do controle social na América Latina (cf, por exemplo, BERGALLI, Roberto. Poder Político y derechos humanos en América Latina (autoritarismo y democracia). Nuevo Foro Penal, [s.i.]; nº43, p.83-106, março/1989.). Também ressaltam de modo contundente essa dimensão do controle ZAFFARONI e CASTRO, como se verá na exposição que segue.

29 - Uma análise mais específica sobre a relação entre controle social e desenvolvimento sócio-econômico da América Latina cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Criminalidad y Desarrollo en Latinoamérica. In: ZAFFARONI, Eugenio Raul. Sistemas Penales y Derechos Humanos en America Latina. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 135-174.

30 - CASTRO, Lola Anyiar de. Criminologia de la Liberación, 1987, p.41. Sob a perspectiva da autora, o controle social é entendido enquanto o conjunto de medidas voltadas à manutenção e reprodução de uma ordem econômica estabelecida. Entende-se que essa definição teleológica do controle social pode limitar sua compreensão e suas possibilidades de projeções alternativas que rompam com essa lógica da reprodução do sistema de dominação vigente.

31 - “el sistema subterrâneo operaria em los diferentes niveles del sistema social. Es decir, tanto em los mecanismos de control formal, como em los del control informal. Y apareceria tanto en los contenidos como en los no-contenidos del control social, especialmente del formal.” (tradução livre). CASTRO, Lola Anyiar de. Criminologia de la Liberación, 1987. p.96.

32 - ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen, 1988. p.15.

33 - ZAFFARONI, Raúl Eugenio. Criminologia. Aproximación desde un margen,1988, p.15.