Guilherme Fulgêncio Vieira
Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara

1) Introdução

Filosofia Política, não Biodireito, inicia esta análise da constitucionalidade do art. 5º da lei 11.105/05 (de Biossegurança). O método será mais bem entendido se nos lembrarmos de que ao julgar a questão, em tese e por Ação, o Supremo Tribunal Federal perquiriu não somente a licitude de pesquisas e usos médicos de células-tronco embrionárias, capazes de gerar quaisquer tecidos vivos, mas também as condições de validade e eficácia de controles técnicos e legais desses empreendimentos. Antes, porém, de lhes reconhecer licitude e de concluir pela validade dos limites, condições e fins dispostos na lei 11.105/05, preliminar e fundamentalmente, impôs-se à Corte cingir a natureza jurídica (sentidos social, espiritual e as bases de sua tutela legal) das células-tronco embrionárias para possibilitar a atribuição da disciplina apropriada. A convicção jurisdicional pressupôs juízo prévio sobre haver ou não vida já na concepção, natural ou in vitro, precisou ligar prova empírica à análise jurídico-filosófica da realidade ou não do ente humano em si e por si: se há atributo de humanidade incondicionalmente já na fusão das células gaméticas e, desde logo, com suficiência pelas notas essenciais de seu conceito. Indaga-se da presença do Homem em fato biológico e em princípio metafísico (condição a priori de significarem sua ação, pensamento e experiência, “medida de todas as coisas”, no célebre enunciado de Protágoras), mesmo se concebido fora do útero, por via laboratorial. A busca, no processo judiciário, de sentidos jurídicos e metafísicos do Homem afeta o destino de fontes genéticas em bancos de criogenia, terapias e curas possíveis por seu manejo. Novas deontologia (regime de princípios ético-jurídicos de ação) e teleologia (justificação ético-jurídica de fins racionais), portanto, exigiram-se à Corte Suprema em sua decisão e impõem-se a toda a sociedade desde então, legitimada e obrigada à solução racional e discursiva desses novos problemas. Incumbe a esse debate e juízo prévio acerca do Homem guiar estudos e atuações do Direito e das ciências empíricas, defender sua livre criatividade e dinamismo, prevenir e coibir desvios do poder tecnológico. Multifacetado, o objeto atravessa as fronteiras da Medicina e da Biologia e pisa campos do Direito, Política, Ética e Filosofia: emigração recente, mas, de algum modo, já augurada nas etimologias desses saberes, em que se unem as idéias de Vida, Norma, Justiça e Sociedade.

De clássicas lições sobre as virtudes cardeais avultam as da justiça (virtude racional do discernimento prático, deliberação consciente do modo de exercer a liberdade e bem agir eticamente; processo crítico de ditar regras de ação individual e convívio político legítimos, qualidade do justo, capacidade racional e voluntária de agir justamente, criando regras para fazer bem a si, a terceiro, à sociedade) e da temperança (virtude do autodomínio, senhorio ou regra de si mesmo, capacidade de moderar o próprio desejo, separando paixões naturais de nocivas e medir efeitos da vontade no poder, ação subjetiva, vida privada e pensamento): Hoje, seu ensino guia-nos a entender como e quanto a biotecnologia afeta, já benéfica, já prejudicialmente, ecossistemas, seres vivos, interações e representações sociais objetivas .

Estudemos o princípio da biossegurança sob perspectivas ético-filosófica e jurídica porque tanto visa a ampliar a herança do conhecimento científico quanto a reprimir desvios do poder técnico dele derivado, para orientar sua evolução benfazeja. O princípio advém da ambiência da sociedade ordenada e anela reger toda espécie humana com sua norma: sua pesquisa pertence ao empenho de obterem indivíduos e vida política a excelência do agir, viver e deliberar com justiça em prol de outros (PLATÃO, Livro I, nº. 345-348, p. 34-40).
Filosofias modernas do Relativismo utilitarista, do Racionalismo, Individualismo, da pluralismos e a iconoclastia anti-racionalista contemporânea não logram desmentir a lição dos Antigos de que só em sociedade política o homem obtém excelência (arete diziam os Gregos), síntese de formação intelectual, integridade moral, entrega à atividade pública, temperança na vida privada e devoção à alteridade. Cabe ao “homem político” ultimar sua segunda natureza (exame crítico das razões da ação ética e do conhecimento teórico) e transmitir aos demais (iguais em carências, erro e aptidões básicas, mas desiguais quanto a méritos, talentos superiores e funções) os frutos desse denodo por palavras e atos a moldar o universo ético. Só assim a sociedade moderna pode buscar algum tipo de auto-suficiência ou autarquia ajustado a suas circunstâncias. O indivíduo, ao refletir sobre como age com e por outros em condições de justiça , realiza em si a idéia de Humanidade (ARISTÓTELES, 2000: p. 1 a 10, 41 a 64; ARENDT, 2001: p. 64 et seq.).

As Filosofias antiga e moderna valer-nos-ão mais que o niilismo “pós-moderno”.
Eis a essência da razão prática: ser especulação (teoria) unida à deliberação e a juízo críticos sobre ações e decisões (práxis), em empenho de conhecer e fundar racionalmente os critérios de conduta individual e de convívio social; faculdade intelectual a discernir o reto método de aplicar virtudes ético-políticas e dispor a regra de justiça na concreção do agir.
À medida que, no debate bioético, alterações de paradigmas trovejam no horizonte, a efetividade e os juízos sociais acerca da lei 11.105/05 ainda pendem de um fio e destinos de muitos estão em jogo devido à incerteza sobre as conseqüências do emprego do poder e saber biotecnológico.

Quando se ouve menos do tema que o vociferar de preconceito e intolerância – sejam explícitos em religião, sejam tão mais daninhos quanto mais sofismados em ciência – decerto incumbe à polis ou civitas de nossos dias criticar metas, valores e saberes levados ao Tribunal, malgrado a possível contradição entre parâmetros de valoração, pensamento e ação do pretérito e a peleja, vivenciada nos dias correntes, entre individualidades, grupos e valores infensos mutuamente. Julgou-se o pedido da referida Ação de inconstitucionalidade mas não se desincumbiu a sociedade do dever de julgar a si: a autocrítica desse julgador há de anteceder o do objeto, em salutar dúvida a fazer higiene de intelecto e da vontade antes que ouse decidir de princípios, usos e fins da ciência, pois não se opõem refletir e deliberar: São fases da mesma incidência da razão prática sobre regras e relações do universo ético e político . O ensino de Montesquieu, aqui, recobra e exibe impressionante atualidade:

“Não estou escrevendo para censurar o que está estabelecido em qualquer país que seja. Cada nação encontrará aqui as razões de suas máximas; e disto se tirará naturalmente a conseqüência de que só cabe propor mudanças àqueles que tiveram um nascimento bastante feliz para percorrerem com um golpe de gênio toda a constituição de um Estado.

Não é indiferente que o povo seja esclarecido. Os preconceitos dos magistrados começaram por ser os preconceitos da nação. Numa época de ignorância, não existem dúvidas, mesmo quando se fazem os maiores males; numa época de luzes, treme-se ainda quando se fazem os maiores bens. Sentem-se os antigos abusos, vê-se a sua correção; mas vêem-se também os abusos da própria correção. Deixa-se o mal, quando se teme o pior; deixa-se o bom, quando se está em dúvida sobre o melhor. Só se olham as partes para julgar do todo em conjunto; examinam-se todas as causas para ver todos os resultados. (...) Considerar-me-ia o mais feliz dos mortais se eu pudesse fazer com que os homens conseguissem curar-se de seus preconceitos. Chamo aqui de preconceitos não o que faz com que se ignorem certa coisas, e sim o que faz com que se ignore a si mesmo.” (MONTESQUIEU, 1996: p. 6 e 7 – grifos nossos).


2) Bioética, Biodireito e Biossegurança

A confluência de vários saberes gerou a Bioética, simultaneamente, ramo filosófico e ciência explicativa, conhecimento normativo e teoria crítica que se desenvolve desde os anos 1960; no início, para trazer entendimento teórico e solução normativa às crises geradas pelos danos, então incontidos, da tecnologia aos ecossistemas (crise ecológica e crise de viabilidade global da vida) e sua continuação, à vida e saúde humanas, depois, com intuito de suprir a carência de fundamento e delimitação de fins ético-jurídicos nos rumos da pesquisa científica cujo avanço desordenado tende a separá-la das raízes da coexistência social (ALBARELLOS, 2007: p. 4).

“De esta manera, podemos sustener como miembros de la actual aldea global que la bioética descansa sobre tres pilares estructurales básicos: la Ética, que aporta su teoría del bien; el Derecho, que aporta el sistema normativo – el cual, a su vez, se deriva de uma teoría del bien – y las biotecnologías, que se traducen en uma manifestación de lãs tecnociencias responsables de la mofificaciones radicales en el sistema de vida de la comunidad social. Indudablemente, no se trata de columnas vertebrales aisladas, desde que, detrás de toda biotecnología subyace um sustrato de poder, el que debe ser, necessariamente, regulado y orientado.” (ALBARELLOS, 2007: p. 6 e 7).

A Bioética nasce para conter desvios do ideal moderno de emancipação e progresso do homem pelas ciências enunciado por Bacon e Descartes. Esforça-se por elaborar sistema conceitual aplicável à nova temática e regramento eficaz do poder tecnológico, meta que muito se beneficia da tese de Montesquieu sobre a conveniência de se vigiar atentamente os poderes sociais – e a ciência hoje é dos mais influentes –, de índole corruptível, violenta e expansiva, impondo às variáveis formas de seus abusos – não do uso benéfico! – limites racionais e sanções jurídicas em prol da liberdade individual e do bem da sociedade política já que, ensinou o sábio, mesmo a virtude há deve a si mesma criticar para manter-se sã.

A Bioética não introduz nova axiologia nem deveres e princípios morais inéditos, mas desafia os milenares sistemas de pensamento filosófico e jurídico a fixar-lhes sentidos e aplicar justificações a seus novos problemas (ALBARELLOS, 2007: p. 9). A tradicional divisão dos ramos da Ética Filosófica (ALBARELLOS, 2007: p. 9) orientar-nos-á à compreensão da Bioética e do Biodireito em derivação. A Ética Filosófica, a organizar seus conhecimentos, agrupa estudos, princípios e conexões de sentido (jamais incomunicáveis) em ramos: a) Ética descritiva, à qual prestam auxílio Sociologia, Antropologia, Etnografia, entre outras ciências, ocupa-se da explicação causal da origem, atuação e processos internos das crenças e condutas morais); b) Metaética, a “Metafísica” – no sentido aristotélico – do conhecimento ético que, sem se ocupar em deslindar dilemas morais atuais, examina as condições de possibilidade da deliberação e agir éticos, seus fundamentos, sujeita à dúvida ou inquirição metódica o sentido que agentes do discurso ético atribuem a suas valorações, julga a validade das tipologias das condutas humanas sob códigos morais distintos. Indaga, enfim, como justificar racionalmente ações em discurso ético e normativo (ABBAGNANO, 2007: p. 765 e 766, verbete Metaética); c) Ética normativa geral, sistema de regulação e de valoração de eventos e situações da convivência social humana, cujos critérios de resolução de dilemas éticos fazem-na Ética aplicada.

A Bioética, ramo da Ética Filosófica, dependente dessa sabedoria-mãe, dirigida pelo propósito de se fazer Ética normativa aplicada, cujo entendimento se dedica a tipificar, ordenar e compor contradições oriundas da realidade social e anímica do homem; é, pois, divisão filosófica e disciplina teórico-prático de normação dos fatos da sociedade e da tecnologia (ALBARELLOS, 2007: p. 9 et seq).

Decorre dessa tipologia o Biodireito, ramo da ciência jurídica que estuda condições de legitimidade e eficácia da investigação científica e os fundamentos da instituição de um sistema positivo de sanções dissuasórias e repressivas do emprego maléfico da tecnologia e do abuso do poder da ciência. Debruça-se também ao exame dos pressupostos de exercício da autonomia e iniciativa responsáveis de produção do saber científico e de seu implemento à vida social.

Inspirado em exigências éticas fortes e informado por dados de outras ciências, o Biodireito, sistema de normas positivas, atua coercitivamente em prol tanto da liberdade individual de pensamento, expressão e progresso intelectual, quanto do interesse público e dos direitos difusos vinculados à ciência , regendo a inflexão da biotecnologia sobre o Homem.

Biossegurança é um dos princípios básicos de Biodireito, afirmado por instituições pátrias e internacionais na prescrição de sua deontologia. Trata-se do direito atribuído a todo indivíduo de integrar a sociedade e, em decorrência, obter tutela jurídica contra riscos de dano à corporeidade e mente, ao meio social e ao ecossistema pela violação tecnológica de seus direitos à vida, saúde, higidez física, mental e até moral (recentemente, os Estados Unidos da América instituíram lei contra uso de informações hauridas do estudo do genoma humano na seleção de candidatos a empregos, elaborar planos internos de carreiras em empresas privadas e, com dados sobre predisposição a esta ou aquela enfermidade, demitir trabalhadores). São riscos apreciáveis devido à pujança crescente das biotecnologias e da intervenção humana sobre o próprio homem e a natureza (ALBARELLOS, 2007: p. 9-12).

Reencontramos nosso tema. A extensão e influxo do progresso de Medicina, da Biologia, das Ciências Naturais e das Ciências Exatas no saber científico, nos ecossistemas, na sociedade e seus membros, sobre suas representações culturais e o espírito humano, enfim, ensejaram a formação não só da Bioética, como visto, mas também do Biodireito: este, peculiar ramo jurídico, híbrido dos Direitos Público e Privado, estuda, como teoria, e regula, em normas positivas, as intervenções do poder científico sobre todos todo aspecto da existência humana.

O Biodireito nasce da urgência da época e do reclamo ético de sociedade tão enamorada quanto aturdida pela técnica, a qual já favorece, já vitima . Afirma-se correta a tese do hibridismo do Biodireito, índole público-privada, fruto da especialidade de seu programa e da variedade de disciplinas a moldar-lhe o caráter. A defesa da livre pesquisa científica e tutela dos direitos difusos condicionam os benefícios do progresso médico, ambas, fontes históricas do Biodireito (regulação dos atos de disposição sobre o próprio corpo, defesa da integridade física e da vida, regime jurídico de transplantes de órgãos, sangue, tecidos, genes).

Se no início seus institutos filiavam-se ao Direito Privado, ali já não têm critérios bastantes. A tutela da vida difunde-se por vasta rede de regimes jurídicos complementares (penais, civis, internacionalistas, disciplinares e médicos, administrativos), sistema que tem a Lei Maior por matriz e se detalha em leis e atos normativos impostos pelo Estado, por instituições médicas pátrias e internacionais. A latitude da afetação de indivíduos, dos serviços de saúde pública e assistência social, o grau da mudança de concepções do ser humano causada pelos avanços da Medicina, Biologia e pela técnica (meio de alterar o mundo físico, atos, obras e pensamentos para fins humanos) ultrapassa a utilidade egoística: sem descurar da garantia ao indivíduo, o Biodireito, embora tenha nascido do Direito Privado, do qual herdou a versatilidade, hoje, nutre-se também do Direito Público, de raízes constitucionais.

A fusão de princípios privatísticos e publicistas no Biodireito dar-lhe-á situação semelhante à do Direito do Trabalho, à do Direito de Família, à do Direito das relações de consumo e outras províncias: ser regime legal misto e disciplina teórica de tipologia especial, encontro daqueles dois rios em meandro tormentoso em que a isonomia social ora é ameaçada, ora favorecida pelos inventos das ciências .

Entretanto, não perquiriremos agora a constitucionalidade do art. 5º da lei 11.105/05 (a regular uso de células-tronco embrionárias na busca de tratamentos e curas de doenças genéticas, traumas debilitantes da mobilidade física ou aptidões mentais. Antes, estudemos como, no processo judiciário, controverteram os favoráveis à liberdade de prática científica, apoiados no direito à tutela da dignidade da vida humana pela biotecnologia; de outro lado, não menos fortes grupos, de inspiração religiosa, a argüir inconstitucional a lei 11.105/2005 sob distinto juízo dos mesmos princípios de inviolabilidade e dignidade da vida humana. Tais interpretações – ainda em conflito – não são incompatíveis por seu sentido intrínseco já que os mesmos princípios de dignidade da pessoa humana e de defesa da vida tremulam nas bandeiras dos contendores. Ao revés, litigaram e ainda se batem por ignorar a alteridade, por recusar-se a justificar divergências, pelo desprezo à possibilidade de acatar livremente o pensamento alheio ou persuadi-lo a mudar. A tele e a radiodifusão dos debates e das fases do julgamento revelaram como, nas argumentações, as partes excluíram a priori o valor das idéias do adversário, embora alguns dos julgadores, como o relator, tenham meticulosamente analisado cada posição antes de proferirem voto.

O Supremo Tribunal Federal, não obstante haja colhido o parecer de colaboradores especialistas e tenha aberto a controvérsia a diversos grupos, não pôde coibir a antecipada e violenta recusa por estes, no plenário e na tribuna, às bases hermenêuticas da argumentação e visões de mundo, óbvias nas alusões caricatas de um partido a outro. Estes se negaram a pactuar bases comuns criticáveis e retificáveis de temas, regras e linguagens à discussão, impasse que se agravou pela desigualdade de meios e informações e pela aversão dos contendores a criticar as bases das próprias argumentações. Logo, a crítica pelo partícipe discursivo de suas teses, a possibilidade séria de persuasão racional e o respeito à diferença (empenho de entender, nos termos desta, sua demanda ética) condicionam a validade da norma jurídica concreta ditada, no caso, pela convicção livre, instruída, racional e de boa-fé pela cooperação de julgador e atingidos: provimento jurisdicional é o consenso normativo de solução de disputas e de instituição de ordem jurídica de convivência política verdadeira.

Antes de opinarmos da validade da lei de Biossegurança, antes de ousarmos indagar do valor mundano ou sagrado da vida humana, temos de refletir sobre os pressupostos de racionalidade e justiça da discussão, ou seja, da interpretação dos princípios jurídicos movidos a solver o impasse. É adequado realizarmos a epoché, suspensão prévia do juízo em prol do discernimento, cautela da razão a considerar, antes de agir, efeitos eventuais da decisão (ABBAGNANO, 2007: p. 395, verbete epoché). Trata-se de preferir, à coerção do julgado, a crítica prudente de valores, anelos e conceitos em luta, em análise preliminar da essência filosófica a permear o Biodireito, o qual tutela múltiplos aspectos da vida humana. Já que Direito é, na origem, prudentia, discernimento do justo, do bom e do injusto, ciência que faz preceder à decisão a crítica de critérios, deve medir os rumos do convívio político sob impacto das progressões da tecnologia. Examinem-se, pois, sob a epoché, os princípios jurídicos, os modos de interpretá-los e aplicá-los, a fim de abrir à Academia e à sociedade ocasião de justificar seus padrões hermenêuticos: em paráfrase a Kant, é ocasião de fazer uso público da Razão, “iluminação” inicialmente pessoal a vislumbrar na humanidade inteira seu verdadeiro destino, sua concha acústica e o Fórum necessário.
O forte dogmatismo religioso na base da rejeição, por alguns detratores, às técnicas de manipulação terapêutica e engenharia genética frustra o debate democrático e decisões de justiça em matéria de biossegurança.

Também violenta é a pretensão de soberania da ciência moderna sobre o Biodireito e todos os aspectos da vida social: invocada a cercear, de antemão, argumentações e valores diversos dos seus, desqualifica não-cientistas da arena pública da discussão do regime legal do uso de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas e com fins terapêuticos e curativos (qual fosse lícito e possível excluir, da esfera pública de controvérsia e de consenso, potenciais afetados). A “mitologia” da legitimidade exclusiva da ciência ante e contra outros saberes, por aparentar certeza lógica sem garanti-la, exige maiores empenho e argúcia em desnudá-la e em sua reprovação .

É premissa ao debate da constitucionalidade da lei de Biossegurança ter apoio e contexto na busca de fundamentos ético-filosóficos e científicos à aplicação do Direito e de se tratar, ali, de antinomia de princípios jurídicos. Sob o pressuposto de que a essa atividade hermenêutica deve corresponder o esforço da razão prática por determinar as condições de racionalidade da decisão (penoso encontro de fato, pensamento, valor, norma e idealidade), exporemos algumas teorias do conceito de princípio jurídico em suas conexões com o tema da Biossegurança, legitimados pela universidade do imperativo teórico-prático.

3) Princípios lógicos e constitucionalização dos princípios gerais de Direito.

Temos conhecimento princípios na ante-sala da ciência, na Lógica e na Metafísica: São condições primeiras de possibilidade do ser e de correção do pensar. Os princípios jurídicos, embora se hajam constitucionalizado, não raro, por escrito, com obrigatoriedade inegável, não cessam de revestir também de sentido ético abstrato o ordenamento jurídico.
Princípio, sob ponto de vista ontológico (do ser, dos fenômenos, do mundo físico), é o quid ou aquilo pelo qual uma coisa vem a existir, ponto de partida e causa de geração, mudança, movimento, processo ou ruína. É a causa externa, anterior e diferente do objeto causado – que gera um ser ou inicia movimento, mudança ou processo do efeito. Também sob viés ontológico, diz-se princípio: a) o instrumento ou meio de execução de algo; b) a finalidade que orienta a conduta ou a produção de efeito, c) a parte essencial de algo, sua matéria; d) forma aplicada à matéria a dar-lhe essência ou conceito.

Sob viés lógico-formal, princípio é condição primeira e necessária do conhecer, pela qual conhecemos algo distinto do próprio princípio e a partir de que formamos do novo objeto o conceito, elemento básico do raciocínio. Princípios lógicos não são monopólios do Direito, são propriedades formais do pensamento, conhecimentos anteriores à experiência (a priori), necessários e universais que geram a possibilidade da ciência de um objeto. São condições do pensamento correto e da demonstração da verdade para conhecer-se algo .
Inspiradas nesta acepção, as teorias do Direito Natural dos séculos XVII e XVIII conceberam a atuação dos princípios lógicos no Direito pela idealidade absoluta das noções de justiça e juridicidade como imperativos da Razão. Proclamaram-nos padrões normativos a reger Política, sociedade e Direito: enunciados lógicos de generalidade e abstração plenas, os princípios foram convertidos pelo Racionalismo iluminista em imperativos morais e modelos de uso legítimo da liberdade, a vincular tanto particulares quanto legisladores.

Já no século XX, Giorgio Del Vecchio, jusnaturalista (Princípios Gerais de Direito, 2003: p. 13 a 18), e o positivista Norberto Bobbio (Teoria do ordenamento jurídico. 1999: p. 156 a 160) conceituaram princípios normas gerais do sistema jurídico. Del Vecchio afirmou serem os princípios critérios éticos e lógicos de legitimidade do Direito, suas fontes remotas e meios de interpretação das regras positivas. Aplicam-se dedutivamente à solução de conflitos, formalmente gerados por indução e generalizações graduais de outras normas até chegarem a axiomas jurídicos (op. cit, p. 25-36). Dessa legitimidade (justiça) depende a validade formal das demais normas jurídicas.

A tese dos princípios como normas positivas generalíssimas é refutada ao se notar que generalidade de alcance e abstração semântica, embora altas e habituais nos princípios, não lhes são exclusivas, pois regras (de maiores concreção e detalhe), não raro, têm-nas igualmente devido à redação legal ou à imprevisibilidade de dadas condições de incidência.

O Positivismo Jurídico pretendeu anular a idéia de princípios gerais de Direito, a seu ver, enunciados morais incrustados na ordem jurídica como escória mineral misturada ao ferro, impureza a se escoimar pelo teste da validade formal como pelo alto-forno purifica-se metal. Contrapôs, à fundação estática e dúbia de juízos morais em “conteúdos fortes” , a verificação dinâmica da validade pela qual normas jurídicas, mesmo individuais como as de sentenças e regulamentos executivos, são abstratas e gerais superlativamente, exigem concretizar-se mediante processos decisórios com aplicação de sanções (técnicas de coerção), competências, autorizações, previsões típicas ou hipóteses. Já o conteúdo ético essencial dos princípios de Direito, negou-o o Positivismo Jurídico inapelavelmente:

“Que princípios da Moral, da Política, do Costume são ‘materializados’ por atos jurídico-formativos apenas pode significar que normas jurídicas produtivas – segundo seu conteúdo – correspondem a esses princípios. Isto não é, porém, nenhuma razão para considerar esses princípios como Direito positivo, quer dizer, para estender o conceito de Direito positivo de modo que ele também abranja esses ‘princípios’. (KELSEN, 1986: p. 151). (Grifos nossos)

Hans Kelsen definiu o Direito como sistema dinâmico de normas coercitivamente oponíveis mediante sanções (conseqüências ligadas a hipóteses normativas e meios técnicos de atuar a coerção, seu preceito primário), sem dependência de conteúdos morais prévios que se encadeariam em série infinita de referências até, sabe-se lá quando, atingir princípio moral axiomático ou auto-evidente. Ao contrário da Moral, sustenta Kelsen, Direito é sistema de enunciados normativos objetivos, núcleos de dever-ser gerados e comunicados por imputação. De norma a norma, a obrigatoriedade e a coercitividade do Direito, hauridas do princípio de validade, enlaçam-se em ordenamento positivo finito porque autoritário: ou seja, deduzem-se da vontade formal primeira do sistema, norma hipotética fundamental, imputação-matriz ou autorização abstrata a que se constitua Direito Positivo, qualquer que seja seu norte moral ou político. A norma hipotética fundamental é uma ficção racional e mera função lógica – mas não positiva – de iniciar o Direito sob o signo do critério-chave do Positivismo Jurídico, a idéia de neutralidade .
Quer dizer, normas jurídicas, sob tal ótica, valem na medida da coerência lógica com outras normas e da derivação dedutiva ou inferência formal da imputação por outras normas, na conformidade de procedimentos e competências prescritos pelo próprio Direito, sem imposições de conteúdos necessários. É, pois, o Direito sistema de autorizações, sanções, competências e imposições destinadas a criar regras sociais coercitivas e técnicas (procedimentos) para impô-las ao convívio social, constituindo a ordem jurídica ou ordem juridicamente ordenada de convivência social das liberdades (KELSEN, 2000: p. 33 a 47, p. 86 a 101 e 221 a 227). As normas jurídicas, para Kelsen, não se condicionam, em termos estritamente formais, a outro juízo que o da própria validade e ao da eficácia, embora, neste caso, só parcial e indiretamente (KELSEN, 2000: p.235 e 401).
Herbert Hart, outro expoente do Positivismo, afirmou (O Conceito de Direito, 2001: p. 137 a 149) a tessitura aberta das normas jurídicas e a complementaridade entre estas e a realidade social. Mesmo normas concretas que detalhem contextos e modos de aplicação, competência e sanções, traem a vagueza e a variabilidade semânticas inerentes à linguagem e ao pensamento (em que o Direito se expressa) diante das particularidades imprevistas do caso a solver, venham (normas) de lei ou de precedente obrigatório dos tribunais superiores (enunciado jurisprudencial). Portanto, o Direito Positivo articula processualmente funções várias entre suas normas para restringir, não cerrar sua “tessitura aberta”, feito impossível e intento “ingênuo” (HART, 2001: p. 139). Combinada função de impor deveres, proibições e permissões (normas primárias) com as tarefas estruturais de prever sanções, processos, competências com o teste essencial da positividade jurídica pela norma de reconhecimento, constatação de eficácia e condição material de validade da coerção estatal, Hart declara originariamente indeterminadas todas as normas jurídicas (mas in casu determináveis).

Sua teoria neutra do ordenamento jurídico substitui a idéia de princípios gerais de Direito pela tese da tessitura aberta deste, integrada casuisticamente por forte tecnicismo jurisprudencial e legislativo de base legal-burocrática. A abstração semântica (Hart di-la generalidade) da linguagem jurídica sana-a a interpretação autêntica de oficiais públicos (administradores, juízes, parlamentares) (HART, 2001: p. 148), sem conteúdos morais necessários.

Apesar de divergirem sobre a estrutura formal do Direito e a relação entre validade e eficácia, dividindo suas teses em Normativismo Lógico, Realismo Jurídico e Positivismo de base sociológica, Kelsen e Hart, figuras maiores das escolas positivistas no século XX (aos quais se somam Bobbio, Ross e outros) negaram, segundo a tese de neutralidade, o conceito de princípios jurídicos.

Princípios jurídicos, nessa ótica, não se extremariam de outras normas por suposta maior generalidade, já que o caráter dinâmico (Kelsen) do sistema jurídico imputa validade formalmente a todos os seus preceitos, generalizando seu alcance e sentido; já para Hart, a regra reconhecimento dá validade às normas jurídicas ao atestar sua eficácia. A obediência ao Direito, explica-o a regra de neutralidade do Positivismo Jurídico, é ditada externamente e com independência de motivos íntimos de quaisquer naturezas.
Ante a oposição do Positivismo à função ética e originária dos princípios de Direito, reagiu-lhe à detração a ciência jurídica: os princípios jurídicos, outrora “critérios abstratos da racionalidade intrínseca ao Direito”, aplicáveis subsidiária e interpretativamente às leis para sanar lacunas, obscuridades e contradições, transformaram-se em normas jurídicas reais, com imediata obrigatoriedade e função sistemática vinculadora do sentido das demais normas, investidas de grau hierárquico de preceitos constitucionais.

4) Pós-Positivismo e a normatividade dos princípios: Dworkin e Habermas

Ronald Dworkin rejeita a confusão de valores (juízos de crença, preferência, de utilidade ou de filiações sociais) e princípio jurídicos. Estes são normas positivas, obrigam com a mesma autoridade (validade) ou força das demais, mas não de igual modo, pois, requerem processos hermenêuticos especiais a fundamentar seus sentidos e usos práticos. A normatividade dos princípios jurídicos, afirmada, não admite negociações ou ponderações denegridoras. Persegue-se, na aplicação de princípios jurídicos, a integridade do Direito: a coerência entre positividade objetiva das normas jurídicas e suas interpretações pelos vários sujeitos, tanto órgãos estatais quanto cidadãos, entre os vieses mutáveis da jurisprudência; contemplados os diferentes interesses e valores pela garantia de ampla liberdade a todos os afetados de argumentar no processo cuja validade é assegurada pelo imperativo de inovação do conteúdo de suas normas segundo as necessidades do caso a decidir.

A aplicação dos princípios constitucionais ao caso concreto admite uma só solução correta: a que sistematicamente ordena a diversidade de interpretações e argumentos em processo lógico, em contraditório, a impor o reto modo de incidirem. A racionalidade dessa prática se aufere no cotejo, verificação, mudança ou preservação, segundo a exigência, de possíveis interpretações dos princípios que acorram a solver o caso (regra de Integridade). Tal padrão garante acesso ao debate a todos os afetados, abre o processo jurisdicional a diferentes formas de argumentação e a valores diversos, vedada qualquer exclusão prévia.
O universo da vida, os argumentos das partes e o exame exaustivo e retroativo dos critérios da legislação e da jurisprudência demandam o esforço hermenêutico duma espécie superior de judicatura, a função de um “juiz Hércules”. Cabe-lhe definir, no caso, a única solução correta, procedimentalmente aquela provada justa devido às boas razões colhidas ao apreciar o Direito o litígio de visões diversas da sua. Apuro técnico não basta a legitimar tal exercício: a interpretação/aplicação de normas jurídicas requer aja a sociedade em corpo argumentativo de partícipes livres, instruídos, mutuamente responsáveis. Ao magistrado esse agente composto exige e possibilita cumpra sua função de avaliar com imparcialidade (fairness, eqüidade e integridade) os pontos de vista colidentes e efetive em contraditório a regra adequada de justiça segundo diretrizes políticas racionais e públicas.

O formalismo do processo legal, a juridicidade e amplidão semântica dos princípios de Direito, em prol deste critério positivo de justiça, harmonizam forças conflitantes: a previsibilidade institucional do Direito (decorre da certeza jurídica produzida por sistemas de leis escritas como fontes jurídicas primárias, com sua padronização típica da vida social, ou em Direitos Positivos calcados na autoridade dos precedentes dos tribunais superiores – Common Law); de outro lado, eclode a demanda por inovação da lei e da legislação nos sistemas romanistas e impõe-se a ruptura de diretrizes de decisão da jurisprudência anglo-saxã, iconoclastia às escâncaras em casos inéditos e em variações imprevistas de situações outrora julgadas (DWORKIN, 1999: p 272):

“O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo em desenvolvimento. (...) O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar os direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor – a comunidade personificada –, expressando uma concepção coerente de justiça e eqüidade.“ (DWORKIN, 1999: p. 271 e 272).

As peculiaridades das aplicações de princípios e regras podem-se entender por uma das propriedades lógicas básicas dos conceitos, compreensão ou conotação: é determinação
do campo semântico de um conceito e consiste no conjunto de seus elementos essenciais e distintivos (suas notas de significância). A conotação é a propriedade primeira do conceito, capacidade de exprimir significado. Trata-se da abrangência material do conceito fixada por suas notas, vale dizer, pelas possibilidades de conveniência do conceito ao objeto por si representado. Conotação é também o ato de declarar as possibilidades de entendimento do objeto representado pela demarcação de seus atributos formadores do sentido e ligá-los à essência ou idéia por estes constituída.
De volta ao tema, os princípios jurídicos, em sua abstração proposital, têm poucas notas ou elementos semânticos e dependem de contextos fáticos para, em aplicação a estes, determinar o sentido normativo neles pressuposto e definir como os critérios jurídicos de decisão latentes em seus enunciados serão interpretados e concretizados em incidência. (MARITAIN, 2003: p. 47-55).

Derivação ou conseqüência lógica da abstração (semântica) dos princípios jurídicos é a inversa amplitude de alcance ou de condições de aplicabilidade a vários fatos e relações humanas. Já que a falta de imposição de diretriz decisória cerrada permite-lhes abranger vasta gama de espécies fáticas, relações, atos e situações (propriedade de extensão lógica, ou denotação, âmbito de aplicabilidade), conclui-se que normatividade e a obrigatoriedade dos princípios jurídicos derivam de sua abertura semântica, concretizável em padrões racionais de solução de conflitos e de ordenação de convivência segundo as necessidades e características de cada caso. Tal necessidade e atributo de os princípios haurirem sentidos ético e jurídico no caso concreto, sua aptidão de positivar para cada conflito padrão jurídico e racional de justiça – sua humildade e dependência da materialidade da vida – mais que abstração e generalidade lógicas, definem-nos funcionalmente, embora em essência não os distingam das regras jurídicas. Pela confluência de sentidos éticos, função jurídica e de propriedades lógicas o princípio jurídico recobra sua obrigatoriedade de critérios de decisão na teoria de Dworkin cujo conceito normativo reergue essa espécie de normas do Direito do abismo a que o lançara o Positivismo Jurídico:

“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicadas à maneira de tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (...) Mas não é assim que funcionam os princípios apresentados como exemplos nas citações. Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas. (...) Um princípio como ‘nenhum homem pode beneficiar-se de seus próprios delitos’ não pretende [nem mesmo] estabelecer as condições que tornem sua aplicação necessária. Ao contrário, enuncia uma razão que conduz o argumento em uma certa direção, mas [ainda assim] necessita de uma decisão particular.” (DWORKIN, 2002: p. 39 a 41).

Mas, o dever funcional de fundar jurídica e eticamente sua sentença por meio de princípios é tão inevitável em sua norma quanto é colossal o denodo exigido à solidão do juiz (HABERMAS, 1997, vol. I: p. 276-280), o que poderia acarretar perigo de ineficiência
diante de casos excepcionalmente complexos em que se desafia a vedação do non liquet .
Para cumprir o dever da função jurisdicional, é preciso detalhar ainda sua estrutura, seus fundamentos de legitimidade e critérios argumentativos em um procedimento. Possível estrutura do processo jurídico de tomada de decisões reúne pressupostos racionais ao código lingüístico com que o Direito traduz visões sociais de mundo e fins individuais, para gerar técnica de instituição, prova e legitimação crítica de soluções daquele conflito. Entendamos tal sistema pela teoria discursiva do Direito por Jürgen Habermas. O filósofo alemão recusa domínio de Economia e Política sobre o Discurso jurídico cujos usos e expressões de linguagem desempenham função social mediadora e normativa.
O Direito, desse modo, converte-o no estuário de todos os sistemas sociais e legitima-se a evitar e, se preciso, reprimir usurpações autoritárias de sua atividade por suas várias formas de poder: a coerção jurídica se racionaliza e legitima ao se abrir à Moral e a outros tipos de sistemas normativos, com os quais não se confunde, mas com os quais mantém ininterrupto fluxo dialógico de fundamentação.

Habermas adapta lições de Klaus Günther e Dworkin e distingue regras e princípios jurídicos. Declara estes dotados da força obrigatória inegociável de toda norma jurídica (Dworkin), mas carentes de definição fática e hermenêutica. Antevê a necessidade de opor, à exclusividade de fundamentação do Direito na validade, teoria discursiva ampla que tanto respeite a forma técnico-institucional do Direito quanto sua essência ética inalienável, quer dizer, seus vínculos de co-naturalidade com o sistema moral, em legitimação social de sua eficácia mediante discurso de justificação racional.

Habermas absorve na concepção discursiva do Direito o aporte da teoria, de Dworkin, da integridade do Direito e se opõe à tese da aplicação dos princípios jurídicos como mensuração do valor ou ponderação racional de preferência em cada caso (tese axiológica de Alexy). Ao revés, afirma Habermas que a aplicação de princípios jurídicos rege-se pelas condições discursivas de realização da justiça no caso e divide tal atividade em etapas de validação procedimental: um discurso de justificação de sua validade formal e outro discurso, o de aplicação fundada, em que o concurso – pela crítica – da Moral é preciso. Algumas notas sobre sua teoria serão, aqui, úteis.

As influências da Economia e da Sociologia sobre a Teoria do Direito e a Filosofia Jurídica foram consideráveis na hegemonia do formalismo positivista e à cisão entre Direito e Moral. São visíveis as impressões lançadas por diferentes formas de ordenação político-econômica da sociedade na definição das fases históricas de evolução do Estado Moderno: as tipologias econômicas de Estado Liberal e Estado Social foram adotadas na terminologia política e jurídica sem ressalvas. Habermas aponta a esterilidade das discussões sobre as relações entre Direito e Moral restritas a tais bases. Ele critica o pensamento sociológico e econômico de Max Weber cujo conceito de Direito (formal) se adstringe à conjuntura do liberalismo econômico clássico e, hoje, não mais permite inserir noções jurídicas diversas das dos paradigmas da ciência econômica desse período.
Weber conceituara Direito como ordem social normativa fundada na coerência e racionalidade de suas disposições; é sistema de processos, padrões de decisão e organização institucional do Estado, de regras de conduta e convívio social assinalado pelos seguintes atributos: suas técnicas decisórias e de ordenação social são neutras, previsíveis exercitadas por eficazes sanções segundo rígida partilha de competências e regulação legal de procedimentos, expressas em discurso científico rigoroso e legitimadas pela universalidade, pela abstração, impessoalidade e publicidade de seus preceitos, caracteres sintetizadas no conceito de “desumanização” do Direito:

“Mas também para a burocracia moderna, o segundo elemento, as regras calculáveis, tem importância predominante. A peculiaridade da cultura moderna, especialmente a de sua base técnico-econômica, exige precisamente esta calculabilidade do resultado. A burocracia em seu desenvolvimento pleno encontra-se, também, sob o princípio sine ira ac studio. Ela desenvolve sua peculiaridade específica [sic], bem-vinda ao capitalismo, com tanto maior perfeição quanto mais se desumaniza, vale dizer, quanto mais perfeitamente consegue realizar aquela qualidade específica que é louvada como sua virtude: a eliminação do amor, do ódio e de todos os elementos sentimentais, puramente pessoais e, de modo geral, irracionais, que se subtraem ao cálculo, na execução das tarefas oficiais.” (WEBER, 1999, v. II: p. 213.) (Grifos do autor.)

A ordem positiva é gerada e promulgada por legislador político autorizado, institucionalizada sob forma de conjunto sistemático e racional de procedimentos de produção, regulação, aplicação e imposição. Portanto, é o Direito formal que emergiu das Revoluções Francesa e Americana: Weber esposa conceito positivista próximo ao conceito de Direito Positivo de John Austin, para quem este se caracteriza pela produção estatal monopolizada através de órgãos munidos de competência legiferante e a coercitividade expressa por órgãos incumbidos especificamente da atividade executiva.

O Direito formal é ordenação jurídica da sociedade do liberalismo econômico clássico. É Direito do Estado minimalista, ao qual incumbe garantir apenas núcleo mínimo de direitos naturais positivados: vida, liberdade, propriedade, isonomia legal. Os demais aspectos da vida política, da economia, da religião, escapariam à legítima intervenção estatal. As garantias negativas prevalecem no período pós-revolucionário. Dos conceitos de técnica (saber-fazer ordenado, transmissível e justificado racionalmente em sua eficácia e coesão), dominação racional ou burocrática (em que meios de ordenar e exercer o poder são aceitos pelos súditos como válidos por sua racionalidade intrínseca e demonstrável), Weber deduz sua idéia de Direito.

Reunidos tais elementos e o credo político liberal em conceito formalista de Direito (livres de “contaminação” moral), Max Weber nega legitimidade ao Estado Social por dispor, em normas jurídicas, sobre programas de realização de postulados morais, feitos incontroláveis com o avanço da industrialização, dos movimentos operários e campesinos, com advento da filosofia de Karl Marx e das várias interpretações que sofreu.
Habermas critica tal conceito, bem como rejeita a massificação arbitrária imposta pelo Estado de Bem-Estar Social, pois elidem o debate sobre os procedimentos discursivos
de realização de justiça, a partir da mútua e necessária informação entre Moral e Direito.
As fronteiras entre os dois pensamentos são incertas: só casuística e discursivamente poderão ser traçadas, sempre, porém, de modo provisório e exclusivo ao contexto. Debates acerca da justiça pressupõem conjugação da técnica jurídica – que institucionaliza as estruturas procedimentais (tempos, contextos, linguagem, limites formais, meios de prova, funções das partes, juízes, administração, órgãos de Justiça) – com ampla liberdade para os agentes oferecerem pretensões morais investidas da dignidade de conteúdos jurídicos.
Habermas apresenta alternativa à teoria do contrato social de Rousseau, Kant e, sobretudo, da formulação mais recente e aprimorada na Teoria da Justiça de John Rawls. O filósofo alemão reconhece o valor das obras desses três pensadores que, a seu ver, fornecem conceitos e meios procedimentais de construção democrática do Direito (mediante pacto primevo entre sujeitos radicalmente livres – porque são racionais e iguais).

No entanto, critica Rawls cuja teoria predispõe conteúdo e fórmulas dos princípios de justiça, os quais, a seu ver, podem variar e obter graus maiores de racionalidade e, pois, de legitimidade se conteúdos morais das normas jurídicas e as implicações de sua aplicação puderem ser vastamente discutidos e fixados a posteriori por agentes discursivos racionais, livres e materialmente iguais que colaborem entre si numa estrutura processual: no Direito Positivo feito processo discursivo aberto têm plena obrigatoriedade os princípios jurídicos.

Direito e Moral atuam conjuntamente numa busca perene por verdade e legitimação das ordens jurídicas: Direito não pode prescindir da Moral, que o afeta e informa sem com ele, porém confundir-se e sem comprometer sua coerência (validade) formal e sua eficácia.
Esse processo discursivo, por meio do qual o sentido dos princípios jurídicos é determinado em cada caso por decidir e socialmente justificado, é descrito na obra jurídica de Habermas, Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Ora reproduzimos nosso exame da estrutura e de condições mínimas de racionalidade do processo decisório jurídico e de justificação da incidência de princípios jurídicos como o fizéramos em outro artigo :

<<O Direito é neutro porque institucionalmente distingue-se de outros sistemas e por haurir, de sua singularidade, poder legítimo a compor conflitos entre diferentes interesses, formas de vida e valores. Habermas (1997, v. II: p. 33) assevera que devam ser positivados, como únicos conteúdos éticos necessários, os pressupostos do Discurso garantidos por sanções. O Direito tem de assegurar reciprocidade ao mundo da vida, densidade hermenêutica selvagem de identidades culturais, fins pessoais, valores e normas sociais ariscos ao controle (Habermas 1997, v. II: p. 33). A idéia de Direito como Esperanto a possibilitar argumentações racionais permite a Habermas (1997) equilibrar dados que Juspositivismo, Sociologia e Filosofia julgavam inconciliáveis. De um lado, a análise empírica da gênese de opinião pública e das pretensões do ethos multifacetado. Por outro, a teoria procedimentalista do Direito a reaver o teor deontológico das normas jurídicas, a afirmar ser a justiça condição de validade e eficácia legítimas das decisões do Direito.
A neutralidade não só estrutura o Direito, mas, ainda, transporta as comunicações do mundo da vida a processos regrados (onde presunções de validade geram decisões jurídicas, põem-nas à prova e as retificam). Já que o Direito visa à autoridade universal e legítima, não pode assumir como teor exclusivo a visão deste ou daquele sistema ou grupo social. Tal, contudo, não significa voltar à noção positivista de neutralidade. O fechamento do Direito à Moral, à ação tradicional e auto-entendimento do mundo da vida é oposto ao princípio discursivo (HABERMAS, 1997, v. II: p. 35 et seq.). Vejam-se as duas partes do conceito de neutralidade:

A) Para Habermas (1997, v. II: p. 35), a unidade do Direito não fere diversidade de visões morais (ressalva-se neste artigo crítica ao relativismo ético de Habermas). Cada grupo é sistema social (economia, religião, etc.) regido por valores não partilhados por outros; formas de vida preferidas e noções de virtude e Bem de um indivíduo não têm guarida nas preferências e filiações de outrem. Vez que é impossível manterem-se por sua própria força fluxos comunicativos, é necessário ao código lingüístico do Direito reafirmar seu sentido deontológico, a autoridade incondicional de suas normas, as quais submetem todos de igual maneira.

Esta pretensão só vingará se o sistema de direitos fundar-se em princípio de justiça. “Neutralidade significa, em primeiro lugar, que o justo, fundamentado na lógica da argumentação, tem o primado sobre o bom, ou seja, às questões relativas à vida boa cedem lugar às questões de justiça.” (HABERMAS, 1997, v. II, p. 35). Mas faz-se preciso considerar que as questões de justiça superam os pressupostos contrafáticos do Discurso, igual e irrestrito acesso às discussões, a inclusão dos “alienígenas”, garantia legal às liberdades fundamentais e à soberania popular. Os princípios de justiça, cernes ético-jurídicos do Direito, são inegociáveis, expressão tomada à teoria da integridade de Dworkin (1999: p. 271-279; 2000, p. 216-249).

B) A neutralidade do processo jurídico não ignora efervescências do universo social e de seus vários padrões axiológicos. Neutralidade é abertura radical ao mundo da vida, possível porque o sentido deontológico dos princípios de justiça foi assegurado. Não há, a priori, pautas de temas vedados à análise, debate e decisão públicos, nem distinção prévia entre interesses público e privado: cabe aos agentes discursivos provar, argumentando, sua correção de juízo (HABERMAS, 1997 v. II: p. 35). Exclusões prévias de temas da vida pública converteriam a neutralidade em censura e obstáculo à participação de minorias em funções políticas, perpetuariam maiorias organizadas, ocultando dominação tradicional que a modernidade não mais admite (WEBER, 1999, vol. II: p. 233 et seq).

C) Natureza falível das presunções de validade do processo jurídico integra a neutralidade. Não basta abrir-se o Direito à densidade anárquica da vida social (onde manipulações e violências deturpam comunicações e entendimento produtores de decisões jurídicas válidas); ainda carecem de realização os princípios normativos de justiça que anelam vencer o relativismo ético moderno. É preciso considerar que os consensos normativos gerados sob presunções de racionalidade do processo jurídico são falíveis,
relativas. Habermas introduz o tema do caráter falível das presunções da validade de consensos sociais, argumentação e decisões jurídicas a examinar a crítica do realismo sociológico de Robert Dahl ao Direito. Dahl teme que o idioma técnico e instituições deste sejam dominados por seletas corporações de especialistas alheios, na clausura autopoiética, à palpitação da vida. O Direito, feito dominação burocrática cerrada ao ethos, tolheria ao público acesso ao saber que influiria beneficamente na compreensão de si, da sociabilidade, da partilha de funções políticas e justiça (HABERMAS, vol. II, 1997: p. 44).
Dahl julga o Direito da sociedade tecnocrática simulacro de democracia a camuflar sistemas sociais oligárquicos. Em resposta, Habermas critica o olvido, de Dahl, do fundamento discursivo do processo na relação legitimadora entre validade e eficácia:

“Com efeito, Dahl tentara mostrar que a idéia e o processo de uma política deliberativa já lançaram há muito tempo raízes nas instituições de sociedades desenvolvidas, não sendo necessário importá-los de fora. Todavia, ele não atinge esse alvo, pois não consegue ligar, de modo convincente, os argumentos normativos, necessários para a justificação do processo democrático, à análise empírica de sua implementação, por mais incompleta que esta tenha que ser.” (HABERMAS, Vol. II, 1997: p. 44 e 45).

Habermas tenta solucionar o impasse ao considerar que o Direito, código lingüístico universal da interações humanas regradas em sociedade, faz uso pragmático da linguagem e libera, no cumprimento de suas normas, os motivos das ações dos sujeitos (autonomia privada), ao mesmo tempo em que resguarda para si o dever de formar uma ordem pública de convivência política harmônica fundada em consensos racionais que imponha barreiras legítimas (segundo fins mais elevados) à liberdade individual. O Direito visa à solução de conflitos sociais, à civilização e ao desenvolvimento das potencialidades humanas. Para tanto, deve provar, em sua própria implementação, a racionalidade de argumentos eleitos e dos acordos assumidos>> (encerra-se a reprodução, neste ponto, do texto de nosso artigo anterior, feita com pontuais reparos).

Conclui ser preciso corrigir as deficiências da regra de integridade de Dworkin, demasiado dependente do empenho solitário de validação técnica da decisão por um “juiz Hércules”, personalismo bem-intencionado e esclarecido da função judiciária. O filósofo alemão concebe, em resposta, a neutralidade discursiva e a abertura do sistema de Direito ao mundo da vida mediante princípios jurídicos cujo sentido normativo (validade formal) e abstrato se completa caso a caso por pretensões éticas, sociais e outras, submetidas ao teste de justificação racional e dialógica de sua eficácia pela transposição ao código lingüístico do Direito. Ao lado dos princípios jurídicos, bases de decisão justificáveis e adaptadas a cada caso, desponta a idéia do sistema positivo que os aplica mediante processos decisórios neutros e democrático, sob as condições inalienáveis do princípio discursivo do Direito e de seus pressupostos contrafáticos acima descritos (HABERMAS, 1997, vol. I: p 287 et seq).

5) Biodireito, Constituição e interpretações dos princípios da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade e tutela da vida.

Aproximamo-nos da conclusão do texto sobre o papel dos princípios jurídicos no debate sobre a disciplina das intervenções tecnológicas sobre a vida humana e já podemos dizer melhor andaria o Direito, ciência e ordem positiva, se, ao invés de decidir de plano, garantisse abertura do debate a todos os potenciais interessados e afetados.

Se já se decidiu pela constitucionalidade da disciplina, pela lei 11.105/05, da manipulação laboratorial de células-tronco embrionárias com fins terapêuticos e curativos., não se encerrou, porém, o estudo das condições de possibilidade e legitimidade do discurso jurídico a ser empregado na solução das futuras controvérsias acerca de suas implicações sociais. Busca-se a idealidade do princípio discursivo do Direito no processo dialógico de realização de seus pressupostos normativos: mútua informação, lealdade, livre participação, igualdade de meios, acesso universal à discussão, possibilidade de correção do sistema de normas sobre a matéria, ausência de balizas rijas à propositura de perspectivas e modos de argumentação, justiça e racionalidade de argumentos e decisões, passíveis sempre de crítica e revisão para futuras composições de litígios, de que a sociedade é partícipe e o contexto.

Dá-se a discórdia não entre princípios diferentes, mas entre interpretações sobre os mesmos princípios jurídicos de dignidade da pessoa humana e inviolabilidade da vida. De lado a lado na contenda, excluem-se resultados da atividade hermenêutica alheia, tomados como ofensas aos valores do grupo antagonista, seja o de portadores de doenças genéticas ou de traumas debilitantes a clamar por novos tratamentos e curas, sejam as sociedades de fomento, divulgação e defesa de pesquisas médicas e biológicas, sejam seus adversários, tenham ou não filiação determinante a credos religiosos, para quem a utilização de células-tronco embrionárias aproximar-se-ia de um ato de homicídio.

É necessário, senão concretizar, ao menos apontar interpretação segura, fundada na unidade lógico-sistemática do Direito e na vasta diversidade de tutelas jurídicas a aspectos distintos dos mesmos princípios de dignidade humana e inviolabilidade da vida; distintos, porém, complementares, os quais refreiem não a livre discussão do tema – o que contradiria todo o esforço neste artigo – mas, sim, a prática reiterada de exclusões de teses e visões estranhas ao código axiológico de cada setor social.
Senão veja-se.

O Direito Constitucional proclama ampla a tutela à vida e à dignidade humanas, a universalidade (reconhecimento a todo ser humano, nacional ou estrangeiro) de seu alcance e incondicionalidade de sua vigência como critérios de interpretação e aplicação desses princípios. A biossegurança, garantia contra riscos ilícitos e tutela da integridade física, moral e social do homem e a defesa dos ambientes contra danos decorridos do avanço da biotecnologia, já não é direito de “primeira geração”, liberdade negativa e público-subjetiva oponível ao Estado: já passamos à quarta fase do constitucionalismo mundial, aos direitos de quarto nível do, direito difuso, tutela da humanidade in genere e na historicidade do indivíduo, o qual a realiza, mas não a domina (BONAVIDES, 2003: p. 573).
Dignidade da pessoa humana é reconhecimento pleno do valor ético-jurídico, social, biológico, espiritual e político absoluto do ente humano, em todas as expressões possíveis. É a verificação formal e garantia material plenas de uma ontologia inevitável em cada ente humano, na idealidade moral e espiritual do Homem, em suas obras, na espécie e na sociedade política, tanto sob a soberania estatal quanto no plano internacional. Entretanto, deve-se atentar que tanto a humanidade-gênero quanto a concretizada no indivíduo, no espírito e na sociedade compõem tal dignidade.

São grandezas absolutas e co-naturais, não podendo sustentar-se a completa disponibilidade individual sobre seu destino, nem se admite o domínio absoluto de Estado ou sociedade sobre “a dignidade humana”, condição existencial e excelência corporificadas em tempo e cultura sob tutela do Direito.

Instituiu a Constituição da República sistema de tutelas jurídicas integradas, penais, cíveis, administrativas: tipificação como crimes de atos de cessação infundada e violenta da vida alheia (abortamento, homicídio, indiretamente o latrocínio, induzimento, instigação ou auxílio material ao suicídio), previsão como crimes de atos atentatórios à integridade física, contra a saúde pública, o sentimento dos mortos, coíbe várias formas de violência física e moral como elementos de crimes, circunstâncias ora qualificadoras, ora agravantes.
O Direito Civil restringe a disposição voluntária sobre o corpo humano aos limites da salvaguarda da vida, da contribuição desinteressada para o avanço da pesquisa científica, da saúde e da moral social (art. 13); condiciona a validade de atos de doação de órgãos, tecidos, sangue à gratuidade da disposição e a fins legais de benemerência, necessidades médicas e para estudos científicos.

O Direito Administrativo confere aos Conselhos Federal e regionais de Medicina competência para ditar normas éticas e técnicas de suas funções e para punir ofensas à vida, à saúde e física e mental de pacientes, fins de sua deontologia.
Antes de possíveis conclusões, afirma-se com certeza que a pesquisa científica com células-tronco embrionárias, se julgada constitucional, será jungida aos padrões de validade jurídica e de moralidade demarcados pelo espírito sistemático dessa rede de proteção.

Caso se considere lícita a manipulação dessas células até catorze dias contados da fecundação artificial, em laboratório, que tal não importe em cessação desautorizada por ato externo de vida humana; caso se julgue carente de ontologia humana o acervo genético das células-tronco, então, o juízo favorável à sua manipulação não poderá consolidar-se apenas em virtude dos fins alardeados de uma nova era dourada de curas e tratamentos médicos, mas, sobretudo, pelo presente do sistema jurídico pluralista, laico e vigilante contra abusos dos poderes sociais, do Direito Positivo cuja teleologia impor-se-á aos rumos das ciências.

A antinomia de princípios e regras jurídicos é mais grave do que as palavras de ordem dos grupos contendores permitem afigurar inicialmente. As normas sobre vida biológica e de definição e tutela da personalidade jurídica podem, em tese, estar em contradição com as normas de tutela da vida moral, espiritual e social da pessoa. Senão, veja-se.
O artigo 2º do Código Civil fixa o termo inicial da personalidade jurídica em o nascimento (cessação natural ou médico cirúrgica da gravidez com a separação do feto do corpo da mãe e com a conseqüente extinção de sua unidade biológica) com vida (começo da existência biológica autônoma do ente humano). A vida, conforme o §2º do art. 53 da lei 6015/1973, desponta na primeira respiração: se a criança inala ar, se realiza uma troca oxicarbônica, logo, viveu e adquiriu, então, personalidade jurídica. Mesmo que pereça o recém-nascido após a primeira e única respiração, existiu juridicamente como pessoa.

A personalidade se adquire pelo implemento dessa condição legal, demonstrável por diferentes meios de prova: “choro, os movimentos e essencialmente os processos técnicos de que se utiliza a medicina legal para verificação do ar nos pulmões.” (PEREIRA, 2004: p. 219). Não se quer dizer que o Direito limite-se a tanto. A proteção jurídica do nascituro, regida pelos artigos 2º, 1.779 e 1.780 do Código Civil, consiste em sistema de proteção da vida humana em potência, ainda em dependência da nutrição e defesa pelo útero materno. O Direito outorga proteção à potencialidade de vida humana durante a gestação. Nascituro não é pessoa, ainda não adquiriu personalidade porque não dispôs de existência biológica e jurídica autônoma. A tutela que seus interesses recebem é atribuída à eventualidade de vida, a possibilidade de seu nascimento e não à pessoa presente, que ainda não se constitui.

A personalidade jurídica confunde-se com a existência biológica e moral do indivíduo e durará enquanto esta durar. Logo somente a morte extingue a personalidade jurídica, comprovada, hodiernamente, pela cessação de atividade neurológica e nervosa. De outra parte, a Constituição da República veda imposição de penas de caráter perpétuo, aviltante de banimento e de morte, neste caso ressalvada a hipótese de guerra declarada.
Conclui-se que nenhuma pena no direito brasileiro tem o condão de extinguir a personalidade jurídica, limitando-se a impor restrições temporárias ao exercício de direitos, não à aptidão genérica, universal e irrestrita à sua aquisição, denominada capacidade civil (artigo 5º, inciso XLVII alíneas b e d e artigo 15 da Constituição da República). Sua força incondicionada, segundo normas constitucionais, é revestida de tutela ulterior pelo artigo 2º do Código Civil que, na melhor tradição do Direito Romano, distingue-a da capacidade de exercício, vinculada a requisitos de desenvolvimentos etário, reprodutivo, social e de certos estados de saúde física e mental (vide artigos 3º, 4º e 5º do Código Civil).

A vigência dessas normas é decisiva, embora aguce ainda mais a controvérsia sobre o início da vida e o alcance de sua tutela às células embrionárias artificialmente obtidas e conservadas fora do útero de mulher. Se todos os preceitos contêm o mesmo princípio de tutela da vida digna, em toda sua magnitude, se a existência de atividade neurológica é o marco de início e fim da personalidade civil, já teríamos assegurado o critério sistemático a especificar o tempo da pesquisa biomédica jurídica e eticamente legítima. Sem cerceamento indevido do progresso e da criatividade do Homem, realizaria a lei o espírito de controle político e regramento técnico da biotecnologia, espírito a vivificar as severas condições do art. 5º da lei de Biossegurança. Assim parece.

As projeções morais e espirituais da personalidade humana recebem igualmente proteção jurídica: se as defesas, pelo Direito, do nome, da filiação, da imagem, intimidade, das liberdades de convicção política, filosófica, religiosa, de autodeterminação e expressão individuais, de agremiação política, de tutela à propriedade imaterial, à honra e sentimentos dos mortos e de sua reputação, além da morte, não deixam dúvida acerca da garantia das projeções morais e espirituais do homem, também fazem clara a necessidade de questionar, ainda adiante, as dimensões da tutela da dignidade humana, vez que são igualmente regras e princípios constitucionais da suma estirpe, direitos fundamentais.

Caso se ignore a dualidade fático-moral do ser humano, tanto ao impedir a pesquisa em células-tronco por pretensa “imoralidade”, segundo dogmas religiosos e valores que se pretendam axiomáticos, quanto por julgá-la constitucional pela simples suposição contrária, não provada, da evidência em si (incondicionada) e por si (essencial, ontológica) da superioridade do pensamento científico sobre outros saberes, de qualquer modo, degradar-se-á a integridade do sistema jurídico.

Discutem-se todas as dimensões da “humanidade do homem”, considerada esta, mais que razão ou vontade isolada (são elementos essenciais daquela, não a totalidade do Humano) atributo metafísico essencial. A aparente tautologia do termo exibe faticidade nas pretensões de justiça em litígio, sua transcendência desvelamos nas representações, por todas as culturas, credos e sistemas filosóficos, da dignidade humana como fonte divina a soprar vida às narinas do molde de barro, forma humana telúrica (o Criador dota de anima o Homem: Odin, Zeus, Javé, Prometeu a furtar o fogo celeste para amorosamente ensinar arte e ciência à humanidade primitiva e sofredora ). A teoria da alma co-natural ao mundo do Inteligível de Platão, as Idéias inatas de Descartes são concepções do espírito hauridas das propriedades racionais do homem, o que demonstra a possibilidade de afirmar a existência do princípio de humanidade, um sentido transcendente de humanidade, religião ou re-ligação com o sentido originário, a priori e necessário do Homem pelo qual conhecemos a nós mesmos e o mundo, independentemente de filiação a credos históricos .

Se tal visão é possível e tem relevantes representações sociais, não pode nem deve ser excluída liminarmente do debate sobre princípio de biossegurança sob presunção de
“irracionalidade” religiosa. O que, tampouco, implicará sua validade, a ser demonstrada de modo racional em argumentação aberta.

Se não podemos demonstrar existência nem falta de um Criador em nosso alívio ou tormento ante um Céu vazio ou regido e habitado – animado –, percebemos, como Tales de Mileto, todas as coisas “repletas de deuses”, cheias de criações de significado, a converter o mundo externo dos fenômenos em existência humana ordenada. Ensina, a respeito, o poeta:

“Then every man of every clime,
That prays in his distress,
Prays to the human form divine
Love Mercy Pity Peace.”

Diante da presença ética do outro a exigir respeito e proteção, é inadmissível negar-lhe, dentro de limites de juridicidade, tratamento e cura através de manipulação da matéria. Todo homem vivente é animado, experimentamos no tempo e espaço o fato seu espírito cujo sacrifício, em nome de potência não demonstrada de alma da matéria embrionária, já não é admissível. É preciso romper a dualidade e tensão entre espírito e corpo, dimensões igualmente relevantes do homem para o Direito.

Se as argumentações dos vários códigos axiológicos em disputa não cederem e se amoldarem à mediação neutra e racional do Direito Positivo, qualquer decisão haurida da preferência por uma ou outra, ao longo do tempo, provar-se-á cruenta, ilegítima porque não decorrerá de racionais interpretações e aplicações de princípios jurídicos, elaboradas dentro dos pressupostos e estrutura do processo decisório antes descrito. Se cindirmos a integral humanidade na presença do homem, tendendo de modo absolutista a um ou outro dado de sua existência – físico ou moral ou espiritual –, perpetraremos o delito máximo de destruir a própria dignidade da pessoa humana, violência tão liricamente expressada assim:

“– ‘Eu gostava mais do branco’, disse eu.
– ‘Branco!’ zombou ele. Serve para começar. O pano branco pode ser tingido. Pode-se escrever sobre a página em branco; a luz branca pode ser decomposta’.
– ‘E nesse caso deixa de ser branca’, disse eu. ‘E aquele que quebra uma coisa para descobrir o que ela é deixou o caminho da sabedoria’’’. (TOLKIEN, 2002: p. 269).
Não obstante, as tutelas das projeções morais, do intelecto e espírito humanos têm em conta o ente, o humano concretizado no tempo, no espaço e na cultura, na pessoa humana que, para sê-lo, nasceu com vida. Mesmo as tutelas do sentimento dos mortos, honra e nome destes apenas se deferem em conta da vida pretérita e mundana do sujeito de direitos e das decorrências de sua morte, sempre, contudo, para os viventes. As proteções das crenças e das liberdades do espírito existem no mundo, pois, numa paráfrase que jamais se pretenderia ofensiva, “criou-se o Sábado para o Homem, não o Homem para o Sábado.” Parece vencida a objeção ao reconhecimento da constitucionalidade da lei 11.105/2005.

No entanto, deve-se seguir a uma palavra mais. Não pode o homem ultrapassar, com sua mente, os limites espácio-temporais de sua existência (de sua presença no mundo como agente de valoração, mudança e constituição deste, agente hermenêutico). Deve, porém, respeitar as pulsões de transcendência e a necessidade fundamental que move o intelecto a indagar da verdade (KANT, 2001, P. 50-51) porque lhe impõem, feito regra, produzir tais sentidos últimos aqui, em sua vida mundana, ou ao menos aqui experimentar sua atuação, ainda que de outras fontes pretenda hauri-lo. Transcendência e imanência fundem-se e se informam no Tempo. Explicam-no menos categorias filosóficas que a experiência interior, vênia de um termo kantiano. Onde falha o logos, ajuda-nos a lira poética:

" E a névoa da tarde vinha
com seu véu tão delicado
envolver a torre, o monte,
o chafariz , o telhado...
Ah, quanta névoa de tempo
longamente acumulado..."
(Romance LXXIII ou da inconformada Marília: p. 241).

O Homem é o único animal capaz de sofrer a falta-presença de um “fundamento sobrenatural”, creia ou não nisso: tem-se, contudo, certeza de pertencer ao mundo, à mortalidade e à contingência o vivenciar o Eterno.

Logo, a proteção da vida deve respeitar a humanidade em cinco dimensões: in genere, na concreção do indivíduo, na sociedade, no espírito e na alteridade irredutível do Outro, na emergência da relação ética, na presença a só tempo estranha, pois que titular de si, e familiar da diferença experimentada pelo sujeito eticamente vinculado a outrem. Do contrário, não se realizará dignidade da pessoa humana, baldando-se toda filosofia e toda indagação jurídica.

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1. Mestre em Direito pela PUC Minas. Professor da Escola Superior Dom Helder Câmara. Advogado.

2. Polis e civitas, cidade e Estado; vita activa, vida comum de ação política (deliberações e funções públicas), res publica, coisa comum, bem-interesse partilhado, governo e sina de todos, república; Ius, Iustitia, Direito, lei, Direito justo e justiça plena. A antiga e sempre certa convicção do parentesco entre Direito, liberdade, justiça e vida é documentada na obra de Ésquilo, ordenador da Tragédia grega, para quem era impossível ao homem sobreviver moral, física e politicamente em sociedade injusta. Ele exprime em versos essa intuição pela imagem de Palas Atena, deusa da justiça, da sabedoria, da guerra e da arte, a qual, apoiada na autoridade de Zeus, o maior dos deuses, senhor de Lei, Vida, Ordem e do Poder legítimo, persuade as Fúrias vingadoras (deidades arcaicas e noturnas do castigo, rancor e retribuição), a poupar a Cidade, malgrado seus delitos, e a substituir a vingança estéril por sistema de jurisdição pública e racional que tutele a vida pela efetivação da justiça, sua condição: “Não fostes humilhadas, deveis evitar/ que vossa imensa cólera vos estimule/ a perseguir encarniçadamente os homens!/ Deixai que a terra escute as preces deles, deusas!/ Mas meu apoio é Zeus e – por que não dizer?– / apenas eu entre todas as divindades/ sei a maneira de abrir o compartimento/ onde os raios divinos estão encerrados/ (aqui, porém, eles não nos são necessários)./ Exorto-vos a crer sinceramente em mim!/ Que vossas bocas furiosas nunca mais/ lancem sobre este solo fértil maldições/capazes de matar tudo que existe aqui!/ Deixai adormecer o lacerante ímpeto/ dessa torrente de rancor e recebei/ as honrarias que vos cabem por direito!/ Vinde viver comigo aqui e neste solo;/ a partir deste dia todas as primícias,/ as oferendas todas pelos nascimentos/ e pelos himeneus vos serão reservadas!/ Ouvi-me e sempre louvareis o meu conselho!” (ÉSQUILO. Eumênides. In Oréstia, 2000: vv. 1088-1107, p. 180).
Representações sociais são tomadas aqui na acepção dada por Durkheim como conjunto orgânico de modos socialmente difundidos de pensar, agir, crenças, valores, práticas, normas e sentimentos, pertencentes a toda a sociedade ou a número relevante de grupos componentes e que, desde sua origem externa, projetam influência ou coerção empiricamente constatável na vida social.: “Aqui está uma ordem de fatos que apresentam características muito especiais: consistem em maneiras de agir, de pensar e de sentir exteriores ao indivíduo e dotadas de um poder coercitivo em virtude do qual se lhes impõem. Por conseguinte, não podem confundir-se com os fenômenos orgânicos, visto que consistem em representações e em ações; em com os fenômenos psíquicos, que não têm existência senão ma consciência individual, e devido a ela. Constituem, pois, uma espécie nova e a eles se deve atribuir a qualificação de sociais. Esta lhes convém; pois é evidente que, não tendo o indivíduo por substrato, não podem ter outro senão a sociedade, quer seja a sociedade política em sua totalidade, quer um dos grupos parciais que engloba: confissões religiosas, escolas políticas, literárias, corporações profissionais, etc.” (DURKHEIM, 2003: p. 33). 

4. “Os princípios da justiça para a estrutura básica da sociedade são o objeto do consenso original. São esses princípios que pessoas livres e racionais, preocupadas em promover seus próprios interesses, aceitariam numa posição inicial de igualdade como definidoras dos termos fundamentais de sua associação.” (RAWLS, 2000: p. 12.)

5. Sem romantizar o passado, instruímo-nos com excertos da sabedoria clássica sobre a unidade de teoria e prática, de inteligência e crítica, deliberação racional ou escolha justificada e ação eticamente livre e racional. Vejamo-las: “A busca e a repulsa na esfera do desejo correspondem à afirmação e à negação na esfera do pensamento; por isto, já que a excelência moral é uma disposição da alma relacionada com a escolha, e a escolha é o desejo deliberado, segue-se que, para que a escolha seja boa, tanto a razão deve ser verdadeira quanto o desejo deve ser correto, e este deve buscar exatamente o que aquela determina Este tipo de pensamento e de percepção da verdade é de natureza prática; quanto ao pensamento contemplativo, que não é nem prático nem produtivo, o bom e o mau funcionamento são respectivamente a percepção da verdade e a impressão da falsidade; com efeito, esta é a função de toda a parte intelectual do homem enquanto o bom funcionamento da inteligência prática é a percepção da verdade conforme o desejo correto. A origem da ação (sua causa eficiente, e não final) é a escolha, e a origem da escolha está no desejo e no raciocínio dirigido a algum fim. É por isto que a escolha não pode existir sem a razão e o pensamento ou sem uma disposição moral, pois as boas e más ações não podem existir sem uma combinação de pensamento e caráter” (ARISTÓTELES, 200: Livro VI, p. 114, nº. 1139 a e b) “Nós (...) tomamos decisões relativas à política ou as submetemos à discussão adequada, pois não julgamos que há incompatibilidade entre palavras e atos; o pior é jogar-se em meio à ação antes que as conseqüências tenham sido devidamente debatidas. (Oração Fúnebre de Péricles, in Tucídides, Guerra do Peloponeso, pp. 145,147)” (Apud HELD, 1987: p. 16).

6. Tradução livre nossa: desse modo, podemos sustentar, como membros da atual aldeia global, que a Bioética repousa sobre três fundamentos estruturais: a Ética, que apresenta sua teoria do Bem, o Direito, que faz aporte do sistema normativo – o qual, por sua vez, deriva de uma teoria do Bem – e as biotecnologias, que se traduzem em uma manifestação das tecnociências, responsáveis pelas radicais modificações no sistema de vida da sociedade. Indubitavelmente, não se trata de colunas vertebrais ilhadas, vez que, atrás de toda biotecnologia, jaz um substrato de poder, o qual deve ser necessariamente regulado e orientado.

7. A passagem de Montesquieu é esta: “A liberdade política só se encontra nos governos moderados; só existe quando não se abusa do poder; mas trata-se de uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a dele abusar; ele vai até onde encontra limites. Quem diria! A te a virtude precisa de limites. Para que não se possa abusar do poder, é preciso que pela disposição das coisas, o poder limite o poder. Uma Constituição pode ser tal que mingúem seja obrigado a fazer as coisas a que a lei não obriga e a não fazer aquelas que a lei permite.” (Montesquieu, 1996: Livro Décimo Primeiro, cap. IV, p. 166-167).

8. Vale recordar que é direito difuso, de quarta fase ou geração do constitucionalismo, o desenvolvimento das potências humanas, direito que, interpretado amplamente como devem os dessa espécie, abrange os direitos à expressão irrestrita da criação intelectual e a tutela da livre atividade científica, expressos no artigo 5º, inciso IX da Constituição da República, ali, direitos individuais fundamentais. Esse significado, porém, deve ser alargado tanto à luz da teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais quanto pelas interpretações literal e sistêmica do texto constitucional que, nos artigos 1º, 3º, inc. II e 4º inc. IX, tutela direitos difusos à inovação científica, ao desenvolvimento pelo progresso intelectual, espiritual e material da humanidade e à cooperação entre os povos para obtê-los. São direitos difusos à livre pesquisa, crítica e à partilha do saber científico e suas dádivas, reunidos em sistema de princípios, fins e tutelas jurídicas de todos os homens, incondicionalmente.

9. “O êxito dos transplantes passou a assinalar uma reviravolta não só no contexto médico, mas também na ciência jurídica, que foi compelida a envolver-se em situações que exigiam seu pronunciamento. Afinal, o poder do homem sobre o homem, inevitavelmente, cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, e não há outra forma de enfrentá-las senão fazendo nascer mecanismos de limitação, refreagem (sic) e proteção a situações diversas. É que, em face dos impactos causados pelas grandes descobertas feitas pela Biologia e pela Medicina, a ciência jurídica tem se deparado com inúmeras situações intrincadas e que têm causado perplexidade, as quais merecem todo cuidado ao seu exame. Cabe, portanto, ao Direito produzir normas que acompanhem as transformações sociais em curso e, para tanto, precisa pensar a conveniência e a criação de estruturas de resposta, com o fito de prevenir e solucionar os conflitos dela decorrentes e que não encontrem respaldo nas normas da atual legislação.” (SÁ, 2003: p. 2).

10. Pode-se dizer do Biodireito, por iguais razões, o que lecionara Gustav Radbruch de outros ramos jurídicos especiais, híbridos de Direitos Público e Privado: “Numa ordenação social do direito não se encontram, por isso o direito público e o direito privado lado a lado, separados por nítidos limites, mas antes, em situação de deslocamento recíproco. Essa situação de amálgama, esse entrelaçamento do direito privado com o público realiza-se antes de tudo nos novos domínios – e por força maior ao novíssimo ramo do Biodireito, ousamos acrescer – jurídicos do direito trabalhista e do direito econômico. Se com os instrumentos de igualação social pretende proteger os socialmente impotentes por meio de um poder sobre os indivíduos, se esse superpoder social pretende estabelecer limites, então, é necessário encontrar-se em ambos o direito privado e o público, mas de modo que possam distinguir-se, mas não se separar.” (RADBRUCH, 2004: p. § 16, p. 186).

11. “O Iluminismo é a saída do homem da sua menoridade de que ele próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Tal menoridade é a incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Sapere aude! (ousa saber!) Tem a coragem de te servires do teu próprio entendimento! Eis a palavra de ordem do Iluminismo. (...) Semear preconceitos é muito pernicioso, porque acabam por se vingar dos que pessoalmente, ou os seus predecessores, foram os seus autores. Por conseguinte, um público só muito lentamente pode chegar à ilustração. (...) Mas para esta ilustração, nada mais se exige do que a liberdade, e, claro está, a mais inofensiva entre tudo o que se pode chamar de liberdade, a saber, a de fazer uso público da sua razão em todos os elementos.” (KANT, 2004: p.11 e 13)

12. “É certo que se trata de uma desmitização muito mais difícil que a antiga. Com efeito, nas origens, bastou que a filosofia contrapusesse o lógos à fantasia para destruir os mitos da poesia; ao invés, os novos mitos de hoje são construídos com a própria razão, pelo menos em grande parte. Ciência e técnica se apresentam como o triunfo da razão. Mas trata-se de uma razão que, uma vez perdido o sentido da totalidade, uma vez que se é do todo, periga fazer sucumbir o sentido de si mesma. (REALE, 1993: v. I, p. 3 e 4).

13. ARISTÓTELES. Metafísica. Livro V, Capítulo I; ALVES, Alaôr Caffé. Lógica, 2003: p. 149 a 165.

14. Os princípios jurídicos no Estado Democrático de Direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. In Revista de Informação Legislativa, ano 36, n. 143 (jul/set. 1999: p. 191 a 209).

15. “Ao lado das normas jurídicas, de vez em quando – assim em Josef Esser (...) – são também admitidas proposições fundamentais do Direito ou Princípios de Direito como partes integrantes do ordenamento jurídico. Essa distinção é ocasionada pelo problema da produção do Direito. Então a produção das normas jurídicas gerais e individuais é influenciada por princípios da Moral, Política e Costume, que são dirigidos às autoridades que produzem o Direito e exigem um conteúdo determinado para as normas jurídicas a serem produzidas.” (KELSEN, 1986: p. 146)

16. Vide KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. 1986: p. 323 a 329.

17. “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo – do Direito Positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretação. Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto: o que é e como é o Direito? Mas não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.Quando a si própria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.” (KELSEN, 2000: p. 1.)

18. As fórmulas imperativas do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, dos artigos. 125, inc. II, 126, 127 e 458, inciso II do Código de Processo Civil, dos artigos 381, inciso III e IV, 564, inciso III, alínea m, e inciso IV e 566 do Código de Processo Penal, entre tantos outros, nascidas do princípio do artigo 93, incisos IX e X da Constituição da República, direito fundamental à demonstração de racionalidade de provimentos judiciais e administrativos, síntese do devido processo legal em contraditório e mediado pela plenitude de emprego dos meios de defesa e recurso. Esta norma, garantida por sanção repressiva de nulidade absoluta da decisão que o contrariar, não deixa dúvida sobre a existência de um dever jurídico seriíssimo imposto à Jurisdição.

19. VIEIRA, Guilherme Fulgêncio. Neutralidade jurídica habermasiana, ethos moderno e justiça. In Phronesis: Revista do Curso de Direito da FEAD. (nº 3, junho/2007), p. 60 a 62.

20. ÉSQUILO. Prometeu Acorrentado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, v. VI: p. 13 a 65.

21. Essa concepção, de fundada no exame da capacidade intelectiva ou racional do homem, expõe-na Platão de modo admirável no diálogo Fédon. Ao contrário do juízo comum e vulgar, Platão defende que o cultivo da alma inicia-se pelo cuidado, higiene, retidão, temperança, justiça e simplicidade no lidar com o corpo, morada e condição do espírito no tempo. O emprego da biotecnologia no aperfeiçoamento da vida humana em sua manifestação terrena, a convicção platônica na indestrutibilidade da alma e a definição do nascimento, a seu ver, não da concepção, como instante da vinculação entre corporeidade e espírito justificariam, hoje, a pesquisa com células-tronco? O Fédon apresenta-se como fonte preciosa de especulações (Platão, 2002: nº. 107 e seguintes, p. 164-169).

22. BLAKE, William. The Divine Image. In Songs of Experience. (A Imagem Divina, in Canções da Inocência). Tradução livre: Assim, todo homem, de todo clima,/ que na dor sua põe-se a rezar/ reza à humana forma divina,/ Amor Misericórdia Pena Paz.