Raffaele De Giorgi
Professor Titular de Sociologia do Direito da Università Degli Studi di Lecce
Diretor do Centro de Studi Sul Rischio
Do Conselho Consultivo de VEREDAS DO DIREITO

Resumo: O autor explora a riqueza teórica da teoria dos sistemas desenvolvida por Luhmann para tratar da construção da realidade do direito e dos paradoxos que perpassam essa construção sistêmica. Para tanto, analisa a construção de Luhmann em torno do paradoxo no direito a partir da construção apresentada em torno do “décimo-segundo camelo”, mas igualmente explora referências literárias onde o paradoxo também se faz presente.

Palavras-chave: teoria dos sistemas em Luhmann - paradoxos - a realidade no direito.

SOBRE EL DERECHO KAFKA, DÜRREMATT Y LA IDEA DE LUHMANN SOBRE EL CAMELLO

Resumen: El autor explota la riqueza teórica de la teoría de los sistemas desarrollada por Luhmann para tratar de la construcción de la realidad del derecho y de las paradojas que perpasan esa construcción sistémica. Para tanto analiza la construcción de Luhmann en torno a la paradoja en el derecho a partir de la construcción presentada alrededor del “duodécimo camello”, pero igualmente explota referencias literárias donde la paradoja también se hace presente.

Palabras-clave: Teoría de los Sistemas en Luhmann; paradojas; la realidad en el derecho.

1. Ao redor de Niklas Luhmann. Sem Niklas Luhmann. Como é possível? Ao redor de uma ausência. Não podemos fazer menos do que ele. Não podemos evitá-lo. Um simulacro? Uma imagem? Sem alguma coisa, giramos em torno do vazio. Uma dança que não cria. O pensamento? Mas como? Fazer alguma coisa com seu pensamento, isso é possível. Pode-se manipulá-lo, pode-se manejá-lo, tratá-lo com as mãos. As mãos, sem dúvida, são as suas, porque a linguagem que se usa para tratar aquele objeto é sua linguagem. Mas o objeto mesmo é a linguagem. O objeto é gerido por si mesmo. Nós podemos, porém, convertê-lo em tema da comunicação. Mas também assim não somos livres: continuamos sendo mãos geridas por mãos. Nada além do que uma prótese. E já que temos a certeza de que os temas que usamos como objetos, ou que os objetos que usamos como temas, são uma construção nossa, giramos agora em torno de nós mesmos, enquanto continuamos girando em torno do vazio. Um paradoxo e outro paradoxo. De outra parte, precisamente isso é o que acontece, por exemplo, com o direito da sociedade, a política da sociedade, a arte da sociedade, a sociedade da sociedade. Nós falamos de Luhmann, que fala de Luhmann, que usa a si mesmo como tema da comunicação que aqui se produz, em sua ausência, sem que se possa renunciar à sua presença. Podemos relatar de outra forma? Podem ser construídos relatos, há relatos possíveis? Porque, no fundo, em torno a Niklas Luhmann, nós falamos de nós mesmos e basta. Generalizações românticas, poetizações do próprio eu, críticas, detalhes, reconstruções: tudo isso mostra, como dizia Dürrenmatt, que “o destino abandonou a cena sobre a qual se apresentava e foi espiar por trás do proscênio”.

É possível sair, liberar-se desses paradoxos? A lógica não nos ajuda. A lógica, dizia Luhmann, pode ver somente o fato de que algumas expressões, a cuja verdade esta não pode renunciar, entram em contradição com outras expressões para as quais vale a mesma coisa. Mediante manobras lógicas, o problema não pode resolver-se. Como na terapia sistêmica se pode somente buscar, com a ajuda de Gegenparadoxierungen, um lugar menos doloroso no qual o problema possa ser tolerado. E, em um certo sentido, recordava que a colocação do paradoxo devia realizar-se de maneira mais ou menos hábil, frutífera, útil para desbloquear a situação. E sendo que já conhecemos o uso criativo dos paradoxos, especialmente aquele realizado pelo direito, e sabemos também que construções problemáticas como os paradoxos estimulam uma reconstrução do saber, parece oportuno seguir as indicações de Luhmann.

Em torno a Luhmann podem construir-se outros paradoxos; outras histórias se podem contar. Desta maneira evitamos o problema do observador, que é o problema da latência. Isto é, o fato de que o observar, como diz Luhmann, visto como operação, deve usar uma distinção que, no momento da operação, não pode indicar porque não pode distinguir. E, efetivamente, nós observamos distinções que um observador usa para indicar alguma coisa e que no momento de sua utilização são inobserváveis. Uma história, como dizia Derrida, uma chose littéraire, não é a narração de um evento, inclusive se ela narra um evento. Ela mesma é o evento. Um evento, como tal, através de sua narração não se converte em uma chose littéraire. A história reconduz a si mesma; sua literalidade não depende de correlações externas. No exterior da história não há nada. Nesse sentido, a história narra o impossível de acontecer. Ela, portanto, narra sua impossibilidade. Uma história, a diferença da descrição de um evento, não é verossímil ou não verossímil, real ou fantástica. Uma historia é impossível. Ela não se nomeia, não se menciona. Ela foge ao paradoxo do presente, ao paradoxo da temporalidade. Na história a história permanece não mencionada. Aqui, sem dúvida, encontramos uma formulação de Luhmann. Narrando sua história em torno do direito, ele se ocupa de camelos e de divisões. “O décimo-segundo camelo – escreve – passa através de todos os caminhos que se dividem simultaneamente. Como se lê em O jardim dos caminhos que se bifurcam, o sentido desse simultaneamente deve permanecer não mencionado (porque a nominação significaria que se percorre um caminho e não outro) e o sentido do texto que menciona este permanecer não mencionado deve ser decodificado”.

2. Em uma entrevista, perguntaram a Heinz von Föerster quê coisa pode ser a realidade. Heinz von Föerster não respondeu diretamente à pergunta. Contou uma história. É a historia dos 17 camelos que constituíam a herança que deveria ser repartida entre três irmãos. Uma história que, hoje em dia, todos conhecemos. A história, sem dúvida, se fez famosa porque Luhmann a retomou. Ele dizia tê-la escutado de Dupuy . Na história contada por Luhmann, os camelos são 11, o resultado da divisão não muda. Originariamente, a divisão da herança era impossível, porque, para cumprir com a vontade do pai, os irmãos teriam que partir em dois um dos camelos. Um juiz lhes empresta seu camelo: com 12 camelos se poderia efetuar a divisão e cumprir a vontade testamentária. Realizadas as operações, sobra um camelo. Então o juiz resgata o seu. Ou deixa-o. Este é o problema. Desde o problema se observa o paradoxo. Ou não se vê. O direito é constituído de modo paradoxal, pelo qual o camelo é necessário e não é necessário, diz Luhmann. Ele constrói uma narração na qual o direito se relata, se situa frente a si mesmo e não vê nada mais do que a si mesmo. O camelo realiza una operação simbólica; ele constitui o fazer possível a operação; nele, operação e resultado da operação, se confundem. E desta maneira a indizibilidade constitutiva do paradoxo constitutivo do direito encontra a possibilidade de decidir: o sistema se bifurca e, através desta bifurcação, cada operação do sistema desparadoxiza o direito. A produção de direito é simultaneamente produção de não-direito. O paradoxo é tratado como se fosse uma contradição: a contradição entre direito e não-direito. O paradoxo faz-se invisível e o direito se dá uma história. É a história da distinção. É a história da distinção de histórias diferentes. O camelo representa a unidade de toda distinção. Luhmann a chama auto-referência localizada.

As duas partes da distinção se contrapõem como se fossem duas realidades distintas. Estas se deixam observar e tratar diversamente. Sua simultaneidade não se vê. O direito agora pode postergar sua origem, pode inventar continuamente sua origem. Pode justificar-se a si mesmo. Pode dar-se uma razão. Pode ver-se como efeito e dar-se uma causa, pode encontrar-se um fim. Pode tratar-se como norma e construir-se, aquilo que usa como realidade, mediante a distinção entre norma e fato. Pode tratar norma e fato como realidades diferentes e oscilar entre estas duas polaridades e, através desta oscilação, construir hierarquias, estabilizar as incongruências do decidir e conferir-lhes sua determinação chamando-as bens jurídicos. Tratar estes autovalores produzidos pela oscilação como ontologias. As quais toleram semânticas e reflexões teóricas que as universalizam e lhes conferem seus valores de realidade. Enquanto, por outra parte, também os fatos, as ações, esta artificialidade da comunicação social, podem ser objeto de construções filosóficas e teóricas ou de observações sociológicas. Se fazem estradas semânticas do delito, da ordem social, da defesa da sociedade, da tutela dos bens jurídicos; teorias das causas do ilícito e terapias jurídicas da desordem. Tudo isso se faz possível pela bifurcação da temporalidade do direito na temporalidade do direito e naquela do não-direito. A contradição do direito e não-direito assimetriza a simultaneidade de sua produção, primeiro o direito e logo o não-direito, uma distinção temporal que constitui um pressuposto evolutivo da aquisição da distinção entre legislação e aplicação do direito. Enquanto a textualização do direito fará estável a distinção entre texto e sentido: daqui a necessidade de submeter o direito continuamente a interpretação, vinculando a produção de sentido ao reconhecimento jurídico da plausibilidade dos argumentos. Um reconhecimento que é também, ele mesmo, resultado de processos de interpretação. Na base deste trabalho em torno do texto está a distinção entre regras e decisões. Uma distinção cuja função apresenta Luhmann, em sua narração, da seguinte maneira: “As regras fazem possíveis as decisões porque as decisões fazem possíveis as regras”. Através deste círculo o sistema do direito é capaz de evoluir, na medida pela qual é capaz de manter-se aberto nas duas direções.

A história do direito narra que o direito se dá uma história, que esta história se reescreve continuamente em virtude da superposição, da multiplicação, da diferenciação das distinções, mas também em virtude da ativação de novas circularidades que vinculam o futuro e oferecem suporte aceitável ao direito. Técnicas diferenciadas do tratamento dos eventos adquirem estrutura e se dão uma história. Na inesgotável continuidade da comunicação social, afastam-se eventos cuja singularidade é o resultado de hipersimplificações, de subtrações da realidade da comunicação. Se constroem, isto é, determinações observáveis que se chamam ações, artefatos dotados de uma história própria. Estes podem ser imputados. O direito os afasta mediante imputações, como o sabia Radbruch. E já que os sistemas psíquicos são inacessíveis e a complexidade da comunicação é inobservável, o evento é imputado a indivíduos concretos, a indivíduos íntegros e singulares. Perfilam-se, desta maneira, duas modalidades diferentes de vincular o futuro através do direito. A primeira se chama direito do exercício do direito; a segunda, direito da sanção. E quando o poder, agora privado de genealogia, deve inventar uma origem própria, a encontra em um direito ao poder e se declara disposto a submeter-se ao direito ao qual oferece sustento e do qual pode, desta maneira, centralizar a produção. Para que isto se verifique, requerem-se duas condições: a primeira, que o povo, privado de poder, possa ser tratado como fonte do poder; a segunda, que os indivíduos possam ser tratados como indivíduos, isto é, livres, capazes de opor-se ao poder.

Até aqui a narração do direito, a história do desenvolvimento de um paradoxo que faz história, que se dá uma história.

3. No sistema, escreve Luhmann, o camelo está no sistema. Ele atravessa simultaneamente todos os sentidos da juridicidade. Por isso permanece inobservável. Ele é a sombra de si mesmo como, o minotauro em seu labirinto do esplêndido relato de Dürrenmatt. Ele se vê através das imagens que se projetam nos espelhos e crê ser todos os minotauros, ou crê ser tantos minotauros que se sente em companhia. Do mesmo modo, o camelo do sistema, confundido com sua sombra, torna frutífera a imunização política do indivíduo como soberania e libera dessa maneira o direito da necessidade de legitimar suas operações. Ele torna operativa também a imunização jurídica do sistema político como razão de Estado. Suspender-se, parar, é sempre uma faculdade só de quem pode mover-se. E a sombra do camelo se move simultaneamente, havíamos dito, em todos os caminhos. E quando se pára, no sistema não se pode acender a luz imediata e cegante que apaga as sombras. Vê-se só o que se pode ver, para que a sombra não desapareça. Estado de necessidade. Decisão soberana. Razão da razão de Estado. E mais recentemente: cidadania. São os nomes que celebram o elogio da sombra. Sombras de uma sombra, ou imagens de uma imagem, estas são condensações semânticas mediante as quais o direito mantém fixas suas premissas, mas deixa aberto o espaço de flexibilidade que lhe permite adaptar-se à condição que constrói e usa como realidade. E assim a narração do direito se apresenta como o relato de una história de aquisições, de reconhecimentos, de expansão, de liberdade e pensamento de liberação. Uma narração a respeito da qual o direito está amplamente imunizado porque o direito tem experiência sempre e só consigo mesmo, está sempre presente em si mesmo. Esta presença permite ao direito tratar seus estados de atividade relativa como objetos. Estes objetos se chamam geralmente casos, casos particulares, situações. Estes estados são reconhecidos pelo direito como estados de sua atividade mediante a função memória, uma função que confere valor de realidade às conexões entre operações porque usa os eventos para reativar-se a si mesma. Essa função é habitualmente chamada de validade. Ela consiste na introdução de um valor que não tem valor, mas que torna possível a transformação do sistema de direito e sua passagem da hierarquia à temporalidade. O direito se dá continuidade, não se esgota no tratamento do caso: sua memória de vez em quando delimita o que pode ser conservado e usado como premissa de futuro tratamento do caso.
Uma história singular é a história que Luhmann relata do direito. Uma história surpreendente. E já que o paradoxo constitutivo é também ele surpreendente, a história relata um contínuo surpreender-se a partir de si. Um paradoxo, uma distinção, as partes que se contradizem e a evolução que, logo que se produz, se deixa redescrever como implacável proceder de surpresa em surpresa.

Um modo singular de construir histórias e de narrá-las.

Na literatura contemporânea, é possível encontrar correspondências a este modo de construir histórias. Por exemplo, José Saramago. As intermitências da morte é um de seus contos, de 2005, que concluíram uma trilogia iniciada há alguns anos. “No dia seguinte não morreu ninguém”. O conto começa dessa maneira. O fato desnorteia, turba o espírito, é absolutamente contrário à única certeza que nos espera na vida. Não se tem notícia nos quarenta volumes da história universal: aqueles que estavam para morrer não morrem. Os doentes terminais não deixarão de ser doentes terminais. As seguradoras não terão nada mais para assegurar. A máfia organiza no exterior as prestações de contas. Para liberar-nos de um doente no final de seus dias, se podemos empregar o eufemismo, basta levá-lo ao exterior. A beneficência dos corpos que sofrem passa pela gestão da criminalidade. Acontece como nos outros romances que escreveu Saramago. Eu organizo uma situação absurda, impossível e tenho necessidade de que o leitor aceite minha proposta. Se o faz, posso assegurar-lhe que tudo resulta implacavelmente lógico. A surpresa. O paradoxo. Ninguém mais morre. O paradoxo fica invisível. Daqui brotam montões complexos de paradoxos que devem ser invisíveis. A realidade que se produz é a realidade de seus desenvolvimentos. Que é realidade da realidade do direito à vida, da tutela da vida por parte do ordenamento jurídico; a realidade da realidade dos princípios gerais do direito; a realidade da necessidade do estado de necessidade; a realidade da liberdade de movimento, da liberdade dos corpos; por último, a realidade da moral. Dizemos realidade da realidade porque os ingredientes do direito, conceitos, normas, princípios e decisões, resultam todos ativados na expectativa de impedir que se produzissem as condições que haviam justificado a originária invenção e o contínuo recurso. Todos sabem que todos sabem. Mas ninguém vê que não vê aquilo que não vê. Também a Cegueira era construída do mesmo modo. Uma estranha epidemia se difunde na cidade. Todos ficam cegos. Exceto uma mulher, que porém se interna também com os outros cegos, comportando-se como cega. Aqui é possível observar como se constrói, como evolui a estrutura de uma organização, como se determinam as regras, as decisões, como se estruturam as expectativas e como se fixa a diferença entre normatividade e cognitividade. Aqui porém se vê, e vá também este eufemismo, que não se vê que se vê.

No terceiro relato, Lucidez, os cidadãos da capital de um Estado, em pleno exercício de seu direito, se dispõem a votar e mais de oitenta por cento colocam na urna uma cédula em branco. Aqui é o uso lícito do direito, o que deixa emergir a realidade da realidade da representação política, da legitimação do poder, da legitimação da produção do direito, da liberdade de expressão do pensamento.

Em todos estes relatos do direito, há um fato relevante que os une: o poder governa o paradoxo introduzindo uma distinção e determinando uma contradição. Inventa-se um inimigo. Um inimigo que na realidade não existe, mas a invenção funciona, porque produz uma realidade que o direito usa como sua realidade. O poder e o direito constroem o que usam como realidade e que lhe faz possível seu próprio operar.

4. No sistema, o camelo está no sistema. Mas o camelo que torna possível a narração de Saramago é o mesmo que torna possível o relato de Luhmann? O décimo-segundo camelo que vaga pelo interior do sistema de Luhmann é o camelo da realidade. O camelo que vaga no relato de Saramago é sempre um camelo, mas parece ser mais do que isso, o camelo da realidade da realidade. Se, no relato de Luhmann, a realidade do direito produz-se porque se utiliza de um camelo que não existe, ou ainda: um camelo que está porque não está, que está presente porque não está presente, que se identifica e se confunde com sua sombra e é precisamente este paradoxo que torna possível a construção do sistema, melhor dizendo: o camelo é o tornar possível a decisão; no relato de Saramago, a sombra do camelo se converte no camelo real. E é precisamente esta conversão a que permite descrever a realidade da realidade da sombra, isto é, um camelo verdadeiro, em carne e osso, como dizem os entendidos. É o caso de olhar em volta e de buscar outras histórias.

Entre os livros infantis que circulavam no Brasil, já na primeira metade do século passado, havia uma coleção de relatos árabes que tinha o título de O homem que calculava. Contam histórias impossíveis que são resolvidas por um jovem iraquiano de nome Beremiz Samir. O autor assina com o pseudônimo de Malba Tahan. Numa dessas histórias, Beremiz está empenhado em resolver o mesmo problema da herança da qual se ocuparam Heinz von Foerster, Luhmann e talvez muitos outros. O primeiro irmão deve receber a metade da herança, o segundo deverá receber uma terceira parte; para o caçula corresponderá somente um nove avos. Beremiz, ainda que jovem, se comporta como um juiz sábio e perito.

Desta vez os camelos são trinta e cinco. Muitos mais que os outros casos examinados. O conflito está justificado. Beremiz desce de seu camelo e o agrega à herança. Agora os camelos são trinta e seis. A divisão não apresenta problemas. O testamento pode ser executado. Todos estão felizes porque cada um recebe mais do que teria recebido se se tivesse que dividir um camelo em dois para poder decidir; o primeiro recebe dezoito animais, em vez dos dezessete e meio anteriores; o segundo recebe doze, em vez dos onze e alguns pedaços; o último recebe quatro em vez dos três e alguma pata que lhe teriam tocado. Mas, feita a divisão, sobram dois camelos. Beremiz retoma o seu e já que vai direto para Bagdá e o caminho é perigoso e não é aconselhável continuar andando em dois no mesmo camelo, presenteia o segundo ao amigo e retoma a viagem.

Outra história. Histórias de sombras, histórias de espectros, de fantasmas. Paradoxos, absurdidades. Tratamos de entender, admitindo que se arrisca a entender.

No primeiro caso teríamos que fazer, em relação com o fazer possível do direito; com a construção de um espaço cognitivo do direito, isto é, do espaço de suas operações e tínhamos visto que a diferença entre direito e não-direito aparece como uma simples bifurcação e que esta bifurcação faz história. Mas havíamos visto também a dramaturgia desta bifurcação. Uma dramaturgia sem destino, que recorre à razão, à natureza, aos princípios, à justiça, à igualdade. Tínhamos visto como se produzem estes artefatos e como funcionam. Interesses e valores que se constroem em sua relação circular e que se constroem um no outro, reciprocamente, suas possibilidades. Princípios que se constroem através de sua aplicação. Em outros termos: um direito que não pode dizer de si que tem um direito a ser direito. Incongruências decisionais que se hierarquizam e se fixam como ontologias na forma de bens jurídicos que logo funcionam como referências para a derivação de complexos normativos que deveriam assegurar sua resistência e fazer possível seu contínuo transformar-se. Tudo isso havíamos visto no conto de Luhmann.
No segundo caso há outra coisa. Não temos apenas o fazer possível as operações. Não temos apenas o camelo tomado por empréstimo e restituído. Não temos apenas o camelo que se confunde com sua sombra. Não temos só o direito que fabrica sua própria história, o texto que escreve a si mesmo, a evolução que evoluciona. Mais além de tudo isso, há um simulacro que resulta em realidade.

É uma presença que se manifesta pelo fato de que as operações se fazem possíveis. O direito opera, o camelo do sistema, como o chama Luhmann, desaparece, resulta restituído, inclusive se atravessam todas as bifurcações e, mais além dele, aparece uma presença. Uma inexplicável presença. O camelo do sistema está sem rosto; esse parasita, ao contrário, tem um rosto. Por outra parte, enquanto o primeiro camelo pode ser esquecido, de fato resulta esquecido, todas as operações que desenvolvem o paradoxo da auto-fundação não o recordam mais; o segundo camelo, ao contrário, tem um rosto, se vê onde está. Beremiz, juiz imparcial, mas generoso com os amigos, apanha-o e o presenteia ao amigo. Qual é o rosto desse duplo? É possível contar uma história que narre sua impossibilidade e que produza sentido literário precisamente por sua indecifrável impossibilidade? E se o homem do campo em que a lenda de Kafka se apresenta ao guardião que está diante da lei e solicita entrar na lei, se aquele homem tivesse terminado ali, diante daquela porta, precisamente porque sabia do segundo camelo, e em sua simplicidade tivesse permanecido horrorizado e quisesse ver com seus próprios olhos o rosto desse camelo statunascenti, na cegante luz da lei? E, efetivamente, não sabemos como se produz o camelo; sabemos, sem dúvida, que existe e, então, poder observar pelo menos o seu rosto poderá ajudar-nos. E se se confundisse, retornando à sombra para não deixar-se observar?

Nós sabemos que o direito exclui de si o que não é direito. A velha linguagem da teoria do direito proclamava o caráter exclusivo do direito no espaço de sua validade. Mas o direito exclui também valorações, interesses, condições, status, eventos que não são tratados como juridicamente relevantes. O rosto que procuramos, então, está fora. É inútil buscar no sistema. O direito o sepulta no abismo. É grotesco. É monstruoso. É o camelo das latências das operações do sistema. É indescritível quanto seriam catastróficas, escreve Luhmann, as transformações do sistema que deveriam encaminhar um desvelamento dessas latências. Se o camelo do sistema não tem rosto, seu duplo teme o rosto do grotesco. Fazendo-se possível a si mesmo, o direito produziu o grotesco: um grotesco, escreve Dürrenmatt, “como aquele dos quadros grotescos de Hieronymus Bosch. Mas o grotesco não é outra coisa que uma expressão sensível, um paradoxo tangível, a forma de uma ausência de forma, o rosto de um mundo sem rosto”.

Deste paradoxo, deste grotesco, queremos nos ocupar agora. Diante deste paradoxo estamos expostos à realidade, escreveu Dürrenmatt, comentando um de seus dramas.
À realidade do direito, nós podemos agregar.

5. Uma história impossível, uma história de um e de seu duplo, relata Dürrenmatt no Vale do Caos. É a história do Grande Velho que é o equívoco de si mesmo, o equívoco do mundo. É o Deus sem barba que parecia o Deus com barba, aquele do velho testamento. Um vive na graça do outro. As origens de um se confundem no vazio e o vazio se manifesta na trama de uma rede criminal universal que na transparência do direito constrói a não-transparência de uma violência abissal, grandiosa e invisível como a graça. O Deus sem barba é mais potente que o Deus com a barba que difunde sua graça sobre os crimes do Deus sem a barba. Todos são criaturas do Grande Velho, mas ninguém sabe quem é o Grande Velho. O centro terapêutico que ele faz construir no Vale do Caos é um lugar de graça, graça dolorosa dos ricos, inferno grotesco protegido pela teológica loucura de um criminoso e pela ingênua cegueira do direito. Um inferno grotesco que opera na contínua erupção de monstruosidade que explode sobre a tranqüilizadora distensão na qual descansa a humorística organização do direito. O grotesco invade também os atores singulares, todos criminosos na legalidade, um duplicado no outro, confundidos nos rostos, substituídos por máscaras que confundem a identidade de um na diferença do outro, o misticismo de um na barbárie do outro. Até o cão tem um duplo seu, um cão de madeira contra o qual descarrega sua justiça um exército inteiro.

O Vale do Caos é o mundo, o mundo no qual se difunde o equívoco do Grande Velho. Esse equívoco é a lei, a lei da lei na qual, segundo a interpretação de Derrida, teria querido entrar no homem do campo da lenda de Kafka. A impenetrabilidade do equívoco é a inobservabilidade da unidade da diferença de um e de seu duplo, da graça e do crime, do direito e do não-direito. Já Luhmann tinha dito: não-direito porque direito. Aqui, sem dúvida, vamos mais além. Dürrenmatt não relata o paradoxo constitutivo do direito. Não há contradição que desenvolva o paradoxo. O rosto do mundo resulta grotesco quando sobre ele pousa a graça. O grotesco é a beleza da graça. O Vale do Caos está inundado do bem da graça. Como a sociedade moderna está imunizada contra si mesma pelo caráter difuso do direito. Um direito que se converteu em trivial porque pode tratar qualquer evento comunicativo. Se o primeiro camelo desaparece do direito, o segundo está vivo em Guantánamo; se o primeiro se ofusca no direito penal, o segundo reaparece na ressocialização praticada nos cárceres; se no primeiro se ofusca, no direito de propriedade, o segundo passeia pelas terras dos sem terra no Brasil; se o primeiro se gratifica com as patentes de novos fármacos, o segundo vive grotesco ao lado de todos aqueles que não têm um cartão de crédito. Também estes, como no Vale do Caos, escrevem ao Deus com a barba cartas que o secretário de Deus sem a barba deixa acariciar pelas trepidantes ondas do mar do Caribe. Noutros termos: se o Deus com a barba se contrapõe ao Deus sem a barba, o equívoco que os confunde, confunde também ao homicídio com a graça e o mundo experimenta o inferno da graça. O crime é o direito e este é o rosto do mundo sem rosto, quer dizer Dürrenmatt. Que, em outro romance, Justiça, descreve como se pode realizar a justiça através de um homicídio, precisamente porque o crime é o direito. O Dr. honoris causa Isaak Kohler entra, ao meio-dia no mais famoso restaurante da cidade onde todos o conhecem e todos o saúdam, encontra-se com seu amigo, o Dr. Winter, que está comendo, dispara contra ele, o mata, afunda a pistola no bolso e sai, não sem ter saudado primeiro às alegres senhoras que encontra. No processo, o Dr. Kohler dirá que não tinha nenhum motivo para matar seu amigo. Será condenado e manifestará sua felicidade por estar no cárcere. Solicitará um advogado defensor de prostitutas para que averigúe quem teria podido ser o assassino se não tivesse sido ele o homicida. Das investigações do advogado emerge una trama político-criminal que entrecruza suspeitas, violências, negócios, cultura, arte, sexo, prostituição e seitas religiosas. Os atores se eliminam reciprocamente, os suspeitos se eliminam entre si. A memória das testemunhas confunde o vivido com a invenção. Os fatos dos quais cada um é testemunha, escreve Dürrenmatt, se desenvolvem fora e dentro de cada um. A testemunha percebe o fato a seu modo, o imprime na memória e a memória o transforma.

Cada memória individual produz um fato diverso. Já não se encontram as provas do que aconteceu diante dos olhos de todos. Os suspeitos já se eliminaram entre si. Como no jogo de bilhar, a justiça joga à la bande . As bolas batem-se uma contra a outra e rodam de uma margem a outra.

Aqui o grotesco está na duplicação dos fatos, como dizem os juristas, na duplicação da realidade. Aqui o direito, como por clonagem, novamente a partir de si, se duplica numa monstruosidade que no ambiente é vivida como normalidade. O pontual fluir da justiça normaliza o paradoxo. Ou a justiça fora da justiça recita a si mesma como uma farsa, como acontece no conto A pane. E agrega a seu tema a aborrecedora repetitividade da vida cotidiana de um rude viajante vendedor de tecidos. Filtrada através do monóculo de um bêbado, a farsa da justiça é recitada, dramatizada, representada a si mesma. A farsa conclui-se com a execução capital que o viajante pratica em seu corpo, não podendo praticá-la em sua consciência. Uma vez mais uma duplicidade: o claro fluir cotidiano de uma normalidade que não se dá conta de si mesma, se duplica como um crime, enquanto a farsa da justiça se duplica como grotesca realidade da realidade de um paradoxo. E efetivamente, como dizia Luhmann, o sentido do texto deve permanecer não mencionado.

Para Dürrenmatt, o texto, apenas mencionado, reenvia a seu duplo. E o que interessa a Dürrenmatt é precisamente a dramaturgia dessa duplicidade. Porque essa duplicidade é o único rosto de um mundo sem rosto. Podemos dizer: de uma realidade que não se confunde com as operações das quais é, precisamente, realidade. Quase um defeito de construção. Um delito de cortesia, se diz em Justiça.

6. Para Kafka, a única manifestação observável da lei é a monstruosa figura do segundo camelo de Beremiz. O primeiro é inobservável, impenetrável, é a lei-da-lei. É o puro originar-se, é observação pura, como o Deus de Dürrenmatt no Encargo, que tem como subtítulo “Vom Beobachten des Beobachters der Beobachter” (Do observar de quem observa os observadores). A observação pura não pode ser contaminada pela observação de um observador que tenta desesperadamente observar seu observar. Ela é proibição, impedimento, auto-imunização. As portas através das quais se chega a ela, estão sempre abertas. O guardião que está diante da primeira porta faz visível a inacessibilidade da lei, porque também para ele a luz absoluta é inobservável. O guardião observa o homem do campo que observa o guardião. O lugar da lei pode ser indicado como ausência, como não-lugar sobre o qual se erguem portas abertas, como não-ser, como carência de imagem. Agora, Luhmann, com seu relato impossível do primeiro camelo de Beremiz, dessacralizou a sacralidade desse não-lugar, violou a proibição, tratou o mistério como mera invenção que cria a si mesma e cria um mundo. Uma vez violada a proibição, deu um rosto às figuras que se delineavam. Sobre as ruínas circulares da ontologia, expôs os escombros; marcando as imagens construídas, as diferenciou, desenvolveu o paradoxo e declarou que debaixo não havia nada. Por isto, a narração de Luhmann aparece ainda, a tantos romancistas, como o impossível relato do impossível. Porque é ruinoso, é destrutivo, é ilícito. Depois de trinta anos de Teoria dos Sistemas, perguntam ainda onde está o homem, onde está o sujeito, os valores, a justiça. O guardião da lei é, ao contrário, o rosto da postergação: o convida a diferir, a retardar o acesso à lei até a morte, até quando ele não vá fechar a porta, que permaneceu sempre aberta. Entretanto, o homem do campo se consome, consome seus recursos, consome sua força de esperar. E quando pergunta por que em todo aquele tempo ninguém havia pedido nunca para entrar na lei, o guardião lhe responde que a porta da lei estava aberta só para ele. Por sua subjetividade, dizem os filósofos; por sua liberdade, dizem os juristas; pela glória de Deus, dizem os teólogos; por seu não saber, podemos dizer nós. Em tudo isto, Joseph K. vê um engano. Ele sabe que não pode existir conhecimento da lei. Ele ignora até o primeiro camelo. Ele faz experiência da lei. Ele experimenta a monstruosidade do paradoxo do segundo camelo. Ele refuta aceitar o que aceita o condenado na Colônia Penal: rechaça receber a graça de ler nas feridas que a máquina de tortura inscreve em seu corpo o significado do veredicto de sua condenação. Joseph K. quer dar um sentido ao grotesco segundo camelo que encontra sempre diante de si. Daqui a experiência do absurdo, o desenvolvimento do impossível, “o ímpio intento de demonstrar-se inocente” e ao mesmo tempo “o intento falido de fazer-se culpável”. Joseph K. é livre porque está preso, também nisso se manifesta o engano. E já que todos participam do engano, o engano se converte, dessa maneira, em “ordem universal”. O processo não se conclui porque o direito não persegue um fim. A execução põe fim ao processo, assim como a morte consuma a expectativa do velho do campo. Se a prisão é o mundo, o processo é uma “burla metafísica”. O primeiro camelo é a “mentira originária” (Ur-betrug). O segundo é a realidade de seu “terrestre edifício”. Que outra coisa poderemos nós edificar? Se perguntava o agrimensor K. enquanto caminhava e tinha os olhos fixos no Castelo.

Pergunto-me quantos Joseph K. existem hoje no Iraque; quantos agrimensores K. existem entre os imigrantes que pedem para entrar no Castelo; quantos Barnabás existem entre os índios do México; quantas Amalias existem entre as jovens dessa cidade; e poderia continuar sem resposta.

E então, para concluir, outra pergunta: Luhmann é como Prometeu?

De Prometeu, conta Kafka, existem quatro lendas. Ele havia traído os deuses a favor dos homens; os deuses mandaram águias a devorar-lhe o fígado. Pela dor, ele se aferrou cada vez mais à rocha até chegar a ser com ela uma só coisa. Com os milênios, sua traição foi esquecida. Cansaram-se os deuses, cansaram-se as águias. Ficou a inexplicável montanha rochosa.

De Prometeu, ao contrário, Dürrenmatt diz que era um intelectual. Que estava desgostoso pelas manobras dos deuses e por isto tentou criar uns deuses razoáveis. Foi seu erro. Não considerou o fato de que, razoável ou não, um deus não tem sentido.
Como todas as lendas, também esta tem um fundo de verdade, diz Kafka, e por isso deve terminar no inexplicável, isto é, no paradoxo.

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*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara -Veredas do Direito Vol. 4 - Nº 7 - jan. a jun. - 2007.  Tradução de Virgílio de Mattos.

1. N.T.: Jean-Pierre Dupuy é professor de filosofia social e política na École Polytechnique, em Paris. Diretor de pesquisa no C.N.R.S. (filosofia) e o diretor do C.R.E.A. (Épistémologie Appliquée Centre de Recherche).

2. N.T.: De um lado e de outro.