Juliana Neuenschwander Magalhães
Diretora da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG.
Doutora pela Università degli Studi di Lecce.
Pós-Doutorado no Instituto Max-Planck de História do Direito Europeu, Alemanha.

"O rei faz a justiça, porém, quando transforma seu poder em tropelia, pode rebelar-se
o súdito contra o rei”.

(Ley das Siete Partidas)

Resumo: Trata-se de uma reconstrução da teoria da resistência, sob o aspecto histórico-semântico, analisando a construção do direito de resistência no pensamento jurídico-filosófico clássico, com o objetivo de fundamentar a discussão em torno da atualidade desse direito, não como ruptura com a ordem constitucional estabelecida, mas como mecanismo garantidor da própria constituição.

Palavras-chave: Direito de resistência; soberania popular; pensamento jurídico clássico; garantias constitucionais.

EL DERECHO DE RESISTIR

“eEl rey hace la justicia, pero, cuando transforma su poder em tropelía, pude rebelarse el súbdito contra el rey”. (Ley de Las Siete Partidas)

Resumen: Se trata de una reconstrucción de la teoria de la resistencia, bajo el aspecto histórico-semántico, analizando la construcción del derrecho de resistencia en el pensamiento jurídico-filosófico clasico, con el objetivo de fundamentar la discusión en torno a la actualidad de ese derecho, no como ruptura con el orden constitucional estabelecida, pero como mecanismo garantizados de la propia constitución.

Palabras Clave: Derecho de resistencia; soberanía popular; pensamiento jurídico clasico; garantías constitucionales.

O direito de resistência constitui uma pujante construção do pensamento jurídico-filosófico clássico que, no entanto, parece ter sido deixado de lado pela moderna doutrina jurídica.

Isso, provavelmente, explica-se pelo fato de que o pensamento jurídico contemporâneo reflete a experiência de um direito constitucionalmente fundado. E, como se sabe, a idéia de constituição por si só afasta a noção de resistência, dado que inerente à noção de um Estado constitucionalmente fundado é a preservação, no quadro de uma limitação jurídica do exercício do poder político, da autonomia da instância política. A noção de resistência como um direito, historicamente, constituiu-se como um argumento jurídico capaz de sobrepôr-se às decisões políticas. Por isso, as constituições que emergiram das revoluções – e, portanto, da prática do direito de resistir – trataram de, no dia seguinte àquelas revoluções, impedir que a resistência se manifestasse ulteriormente. O tema, no entanto, não é obsoleto, mesmo no contexto das democracias contemporâneas. Ao contrário, a atualidade de tal construção constitui um dos grandes desafios da doutrina jurídica, pois trata-se de, mediante um novo desenho teórico, dar-se concretude e alcance à soberania popular, “congelada” nos textos das constituições democráticas.

No presente artigo iremos proceder a uma reconstrução da teoria da resistência, sob o aspecto histórico-semântico, com o fim de colher elementos para, numa ocasião futura, refletirmos sobre a atualidade do direito de resistir como constitucionalmente garantido, tese à qual desde já aderimos, na medida em que o direito de resistir possa ser interpretado não como o momento em que o direito vai de encontro à política, mas como uma garantia à própria constituição.

I - A literatura que trata do direito de resistência, na qual esse assume tanto as feições de “resistência ativa” ou “direito à revolução” quanto de uma “resistência passiva” ou “desobediência civil”, localiza as origens desse conceito no pensamento medieval, quando se passa a admitir que os atos do soberano violadores da lei natural sejam formalmente nulos e sem efeito.

A experiência da resistência desponta já no século XII, na Inglaterra, quando o povo resistiu passivamente ao recusar-se a pagar impostos. No século XIII, também na Inglaterra, assistiu-se à redação da Magna Charta, na qual foi reconhecido o direito de os barões e comuns, no caso de excessos no exercício da soberania real, oporem-se ao rei através de todos os meios, ressalvando-se apenas a inviolabilidade da pessoa e da família real, e o dever de retornarem à obediência, logo que o abuso houvesse cessado (MACHADO PAUPÉRIO: 1978, 32).

Embora o tema da tirania fosse antigo na filosofia, uma teoria da resistência como um direito parece ter sido formulada apenas a partir dos séculos XIV e XV, nos Dialogus de Guilherme de Ockham, no Defensor Pacis de Marsílio de Pádua, na obra de John Fortescue, bem como de outros defensores da origem popular do poder. O conceito de direito de resistência naquele período avizinhava-se da noção, então já bastante difundida, de soberania popular – onde soberania é termo usado ainda naquele sentido tradicional de “liberdade” ou autonomia, assim como o sentido de povo exprime a realidade de uma sociedade estratificada – sendo que ambas as noções despontam como respostas ao problema da tirania. Em Salutati, por exemplo, encontramos uma apaixonada defesa da tradicional noção de liberdade como fundamento da resistência, quando, em 1390, em resposta a uma declaração de guerra enviada a Florença, escreve:

“Agora haveremos de tomar armas para defender tanto a nossa liberdade quanto a dos outros, a quem gravemente oprimis com o jugo de vossa tirania, esperando que a eterna justiça da Majestade Divina haverá de guardar a nossa liberdade e perceber a miséria da Lombardia, não tolerando que a ambição de um único mortal prevaleça sobre a liberdade de tantos povos” (apud SKINNER, 1991, p. 99).

Da perspectiva do direito de resistência, o príncipe que dá ordens injustas não é um príncipe, mas um tirano, contra o qual insurge o direito de resistir. A formulação do direito de resistência, portanto, trata este a princípio como um problema exclusivamente moral: o príncipe, enquanto tal, deve necessariamente ser bom e justo; um príncipe injusto é um príncipe doente, que faz do principado um principado doente. A doença deve ser extirpada, isto é, o mau príncipe deve ser eliminado (justificativa do tiranicídio). O problema central da discussão sobre a resistência, neste quadro, é o de se saber quem está na posição de afirmar que um governante é mau. Naquela situação em que moral e direito se confundem, o valor do bem ou mal – aos quais em última instância apela o direito – era distribuído por aqueles em condições de disputar com o príncipe o poder, ou seja, a nobreza. Logo, o povo a quem se referia o direito de resistir era sempre uma parte, ou seja, o estrato ao qual fora consentido participar da vida política.

Essa concepção de povo, fortemente marcada pelas hierarquias estratificatórias, permaneceu valendo até o final do século XVIII, quando as revoluções eclodem com a pretensão de eliminar as diferenças de graus. No final do século XVI, Junius Brutus insistiu no fato de que a palavra peuple, que por tantas vezes aparece em seu exaltado libelo a favor da resistência (Vindiciae contra Tyrannos), não veio designar a populasse, “cette beste qui porte un million de testes”, nem a multitude, assim como não indicava um conjunto de indivíduos. Brutus referiu-se ao povo como universus populus, universi, corps du peuple, ou seja, ao povo como uma comunidade dotada de personalidade jurídica e moral, distinta dos indivíduos que a compõem e superior a estes. É o “povo”, enquanto compreendido desta forma parcial e excludente, quem se arrogava o direito de decidir sobre aquilo que é moralmente certo e errado, justo e injusto. Portanto, “povo” significava, naquele período, tão somente a parte a quem cabe o direito de resistir legitimamente (até mesmo porque ela é a única em condições de se colocar como rival do príncipe). Em Brutus, o povo, ou melhor, o corpo dos súditos, era composto apenas de irmãos do rei, ou seja, de senhores. Ora, os irmãos do rei eram, exatamente, aqueles em condições de disputar o poder com o rei.

A revolta da cidade de Bolonha, no ano 1506, ilustra bem essa situação em que o direito de resistência emergiu como tema ligado à rivalidade pelo poder, sendo um direito que, portanto, é invocado por aqueles em condições de disputar o poder com o governante.

Naquele ano, a cidade de Bologna rebelou-se contra o pontífice Giulio II, que ameaçava destruir as leis e liberdades, cuja manutenção era reclamada pelo “Estado” dos cidadãos.

Segundo os bolonheses, Giulio II encontrava-se obrigado a observar tais leis por força dos pactos que haviam sido celebrados entre a cidade e o Estado da Igreja em 1503. Mediante esses pactos (também chamados de conventiones ou capitula), esclarece-nos De Benedictis, a cidade renovava obediência, fidelidade e sujeição a cada novo soberano. Tais pactos eram, portanto, considerados pelos bolonheses a garantia de que estes pertenciam ao Estado da Igreja por sua própria escolha (in FÖGEN, 1995, p. 18); estes vinham sendo renovados já há algum tempo e garantiam a paz na cidade, que havia sido atormentada por mais de setenta anos por revoltas e lutas. Mas em algum momento os Bentivoglio, que haviam gestado os acordos com os papas e eram considerados senhores de fato sobre a cidade, passaram a ter um comportamento considerado tirânico pelos demais cidadãos.

Foi exatamente a acusação de tirania o motivo que se deu o papa para interditar Bologna, marchando com suas tropas em direção à cidade. A reação de Bologna foi resistir, sob o argumento de que “se o papa quer interditar e excomungar Bolonha, ´com razão´ não pode fazê-lo” (in FÖGEN, 1995, p. 22).

A este ponto, a disputa manifestava-se, então, como uma disputa sobre qual das duas partes rivais era aquela que “tinha razão”. Tratava-se de saber, portanto, quem era o detentor, naquele caso, da “razão”. Este é o cerne do problema. A razão, no contexto da estratificação, não era uma qualidade passível de se generalizar, estava sempre ou de um ou de outro lado, era representativa de uma parte na disputa pelo poder que se alocava junto à outra facção. Podia manifestar-se como direito de resistência, podia apresentar-se como razão de Estado, mas encontrava-se sempre concentrada em um dos pólos da disputa.

O texto de Brutus revela mesmo a necessidade da disputa, da rivalidade, como condição da possibilidade de se poder indicar quem estava certo ou errado em determinada disputa:
“É preciso necessariamente que duas partes se encontrem em uma sedição, que elas se debatam uma contra a outra ordinariamente, até que se torne necessário que o direito diga que uma está certa e a outra errada (...) Aquela que visa o bem público será lícita, aquela que tem em vista apenas o bem privado será ilícita” (BRUTUS, 1979, p. 220).

Sem rivalidade não era possível que os valores do bem ou do mal, do justo e do injusto, do certo e do errado fossem alocados. A razão era, portanto, um atributo moral que poderia, a cada caso, ser adjudicada apenas a uma das facções, fosse ela o imperador, o papa, o príncipe ou o povo. Aquela disputa, que era portanto uma disputa moral, facilmente se resolvia, a favor do papa, com base nas doutrinas eclesiásticas medievais.

A novidade que se verificou no episódio de Bologna foi a busca de recursos não mais teológicos ou meramente morais, mas tendencialmente jurídicos, para oferecer motivos justos para que ao papa, naquele caso, fosse negada a razão. Segundo a interpretação que, mais tarde, o jurista Crotto fez dos acontecimentos que então se sucederam, a cidade detinha a razão, pois ao papa não era permitido derrogar os pactos que este havia celebrado com o “povo” de Bologna. Contra a plenituto potestatis do papa e a favor da resistência da cidade de Bologna, Crotto invocou argumentos retirados da jurisprudência de Bartolo, Baldo, Cino, Paolo di Castro, justificativas estas que eram, na sua maioria, de natureza contratualista. Tais justificativas foram bastante difundidas durante o tardo-medioevo, em que a rivalidade e a luta pelo poder se acirrava, de modo que novos fundamentos eram buscados para a instituição do governo.

O primeiro destes argumentos apoiava-se na tese da plenitudo potestatis como característica do poder “soberano”. O período medieval já avançara a tese de que aquele era um atributo do príncipe, fosse ele o papa, o imperador ou um outro senhor. E, se soberania significava a delimitação da esfera de uma autonomia, isso significava então que todos podiam ser igualmente soberanos, de modo que o princípio a ser respeitado era o do respeito ao âmbito da soberania de cada um. No caso específico da resistência de Bologna, explicou Crotto, o modo no qual o papa pretendia exercitar sua soberania retirava-lhe toda razão: “É osa ingiusta” (in FÖGEN, 1995, p. 34). Esta razão dizia respeito aos princípios de justiça que um príncipe soberano deveria respeitar.

O problema, portanto, não era tanto o de estabelecer quem era o titular do poder máximo quanto o de se avaliar o modo no qual o poder se exercia, se em respeito ou não às “superioridades” pactuadas. Naquele período, a razão dizia sobretudo respeito à observância do âmbito da autonomia – soberania – alheia: os pactos devem ser respeitados. De forma que Crotto concluiu que a justiça, naquele caso específico,não estava ao lado do papa, mas de uma outra parte, “onde o povo e os magistrados consentem, onde é mantida a fé que foi dada, onde o príncipe respeita os pactos e as convenções feitas com o povo, onde se fazem respeitar os juramentos” (in FÖGEN, 1995, p. 34).

O episódio de Bologna ilustra como a defesa da palavra empenhada através do contrato, profundamente arraigada na mentalidade medieval, tendeu a fundamentar-se cada vez mais em motivos jurídicos e menos na velha noção de lealdade feudal. A princípio, isto parecia ir de encontro ao princípio da plenituto potestatis mas, na verdade, o que ali se delineava era uma possibilidade de fundação propriamente jurídica do exercício do poder político. Direito de resistência significava, então, diante da cada vez mais visível afirmação do princeps legibus solutos, o único meio tido como justo para que um príncipe considerasse seu poder limitado. Como explica De Benedictis:

“Nenhum povo, nenhuma cidade, queria ser rebelde. No interior das relações entre soberano e súditos, concebidas ainda ao modo feudal, a resistência não era uma rebelião ou uma revolução, mas a realização prática da idéia implícita no contrato entre povo e soberano” (in FÖGEN, 1995, p. 41).

A noção de resistência legítima do povo às ordens abusivas ou injustas do soberano, no alvorecer da modernidade, se deixava fundar numa concepção (já) contratualista do vínculo entre governados e governantes, fundamento da soberania, a bem da verdade ainda “senhorial”, mas também popular. Assim, até meados do século XVI, o poder era visto, de acordo com aquela visão medieval germânica, como regulado e refreado pelas “boas leis”, ordenanças e costumes.

II - Outro momento em que o tema do direito de resistir ganhou relevo foi durante a Reforma, quando àquele direito ora os protestantes, ora os católicos, apelaram. Os primeiros reformadores da Igreja condenaram o direito de resistência. Para Lutero, a insurreição nunca levaria à melhoria que por meio dela se buscava alcançar, assim como a revolta jamais poderia ser justa, por mais justo que fosse o motivo: Deus prefere sofrer a autoridade injusta a ver o povo sublevado por uma causa justa. Diante de um tirano, por mais cruel e injusto que este fosse, não seria possível resistir, mas apenas suportar; afinal de contas, um tirano pode ser um instrumento da cólera de Deus.

Obviamente, o protestantismo não pôde, por muito tempo, continuar a professar aquela convicção. O período seguinte, do final dos quinhentos até o final do século XVII, foi marcado, exatamente, pelas guerras de religião. Naquele período, os huguenotes colocaram em questão o fundamento de legitimidade do rei católico francês, pondo em discussão, com isto, a justificação do tiranicídio, uma vez que por “tirano” entendia-se o rei com fé distinta da de seu povo.

Observe-se que, neste período, todas as questões políticas eram fixadas religiosamente, e todas as questões religiosas transformavam-se em problemas políticos (STOLLEIS, 1993, p. 1). O problema da resistência, sob o impacto das disputas “religiosas” da segunda metade dos quinhentos, encontra desta forma outras soluções, adequadas à solução daqueles problemas religiosos pela via da política ou, ainda, daqueles problemas políticos pela via da religião. Primeiro, no seio do próprio protestantismo e, depois, também por parte da outra parte – ou seja, dos católicos. Nessa direção, uma segunda geração de teóricos protestantes – Knox e Buchanan na Escócia, Beza e Mornay na França, Ponet e Goodman na Inglaterra – abordou novamente o tema da resistência, o qual ganharia força e importância sobretudo após os acontecimentos de São Bartolomeu, em 1572.

Do lado dos protestantes, o apelo à resistência apareceu nos autores ingleses e escoceses – nestes com um toque de misoginia, posto que, na outra parte, o soberano católico ao qual se resistia era uma mulher – mas ganhou importância principalmente no pensamento de Calvino. No pensamento calvinista , a defesa da resistência revestiu-se de um caráter fortemente religioso (veja-se, por exemplo, a teoria revolucionária de John Knox, em sua Appellation, de 1558), assentando-se na verdade da fé protestante, contra a repressão católica. Após o massacre de São Bartolomeu, no entanto, a defesa da resistência foi adquirindo, cada vez mais, contornos propriamente jurídico-políticos, passando a apresentar-se como sinônimo de soberania popular: e isto tanto da parte protestante quanto da parte católica, tanto na Europa continental quanto na Inglaterra e na Escócia.

Na Escócia, depois de circular por um bom tempo como manuscrito, foi publicado em 1579 o texto de George Buchanan De jure regni apud Scotos, uma defesa do direito de resistência que invocava reminiscências da história clássica e opiniões dos autores antigos. O apelo às idéias constitucionalistas e à soberania do povo já despontava quando Buchanan definiu o “rei” como sendo aquele que adquiriu o poder pelo consentimento popular, passando a governar segundo o direito e, dessa forma, submetendo-se às leis (BURNS, 1997, p. 197). Como as leis não são estáticas e precisam ser interpretadas, disse Buchanan, os reis necessitam de um conselho de sábios, pelo qual se devem deixar guiar. Contra o pensamento medieval e aquilo que havia professado o luteranismo, Buchanan disse que a obediência era devida, de forma absoluta, apenas face a um verdadeiro rei, não a um tirano. A conseqüência que daí Buchanan derivou foi a seguinte: se o governo de um tirano não é um governo legítimo, então ele pode ser deposto.

Obras como a Francogallia de Hotman (1573), Le Devoir des Magistrats de Bèze (1574), Vindiciæ contra tyrannos de Brutus (1575) apareceram, naquele período, em contextos diversos, como uma justificativa para a resistência naqueles casos em que um príncipe legítimo perseguisse seus súditos por razões religiosas. Esses autores, chamados de “monarcômacos” , faziam parte do mesmo círculo calvinista. Suas obras eram, na verdade, panfletos que se seguiram ao massacre de São Bartolomeu, de cunho fortemente antimaquiavélico ; uma clara resposta, portanto, ao exercício da razão de Estado. Nestes autores protestantes despontou, de maneira bastante semelhante, a tese segundo a qual um rei é rei apenas em decorrência da graça de Deus, cuja vontade se exprime por meio do consentimento do povo. O pacto de fundação aparecia, portanto, como uma aliança entre Deus, o rei e o povo; mediante esta aliança, os dois últimos obrigavam-se a servir a Deus sobre todas as coisas. Mas aquele contrato também aparecia sob o prisma “proto-constitucional” do respeito devido às leis fundamentais do reino e, sobretudo, do reconhecimento do papel constituinte desempenhado pelas assembléias populares e, portanto, do poder destas, enquanto soberanas, de “criar” e depor os reis.

De uma maneira geral, todas estas teorias afirmavam que os reis são criados para o proveito do povo: quando deixam de atuar em benefício deste, tornam-se tiranos. Neste ponto de vista encontram-se, ainda, os resíduos da argumentação tradicional, ou seja, a pressuposição de que a virtude é uma qualidade necessária do príncipe. Mas, contemporaneamente, nele aparecem também os fundamentos modernos para a fundação da unidade da diferença de direito e política: contrato e soberania. Contra a tirania, tem o povo – enquanto titular da soberania – o direito de resistir. Nesta direção, na sua Francogallia Hotman afirmou o direito e o poder dos estados e do povo (ordinum ac populi ius potestasquet) de constituir e manter os reis, bem como o summam potestatem do povo em destituí-los. Em Brutus, o direito de resistir foi visto como um direito tanto coletivo quanto individual, direito de legítima defesa, que se manifestava através da insurreição. Assim, se um príncipe – seja ele o papa ou um rei católico – pretendesse impor ao povo de Deus a idolatria, deveria ele ser reprimido pelo povo ou por aqueles particulares, precisamente, em cujas mãos Deus colocou a espada. O direito de resistir autorizava a violência e, até mesmo, o tiranicídio: quem resiste não pode ser acusado de crime de lesa-majestade, crime que se verifica, apenas, quando o ataque é desferido contra um príncipe legítimo, “que não é outra coisa que não uma lei falante”. Fazendo alusão à figura do paradoxo em Cícero, Brutus afirmou, neste passo, que a República define-se pelas boas leis, de forma que, onde as leis não são respeitadas e o tirano engloutit o Estado a seu bel-prazer, já não se pode mais falar em República (BRUTUS, 1979, pp. 221-222).

Do outro lado da disputa pela titularidade da razão, os autores católicos também afirmaram o direito de resistir, baseando-se no argumento do poder da Igreja sobre os reis e o povo.

No período 1580-1620, a teoria católica da resistência ganhou maior expressão, não deixando de consistir numa ironia o fato de que, quando os autores protestantes dispuseram-se a sustentar a autoridade do rei, os católicos tenham passado a ocupar o terreno da resistência, abandonado por seus adversários. Os autores católicos deste período são chamados, exatamente por essa estranha similitude com os protestantes, de “monarcômacos católicos”.

No contexto francês, a obra De justa Henrici Tertii abdicatione (1589), de Boucher, colocava, no momento do regicídio de Henrique III, questões relativas à deposição deste. A Igreja e o povo podem depor um rei na defesa de uma causa justa? É legítima a tomada de armas para a deposição de um rei? E finalmente: Henrique III deve ser deposto? Tais questões mereceram, na obra de Boucher, uma resposta afirmativa, levando este em consideração argumentos inspirados, ainda, nas teses teológicas da fundação do poder. A Igreja teria o poder de depor os reis, do mesmo modo que teria o poder de liberar o povo do dever de obediência àqueles devido. Esta doutrina, assemelhada àquela do poder indireto dos papas, não dispensava à figura mundana do contrato a mesma atenção que, de outra parte, os huguenotes haviam cultuado. A idéia do pacto estava presente, mas este era um pacto com Deus. Já no pensamento “ultramontes” dos jesuítas espanhóis, que se desenvolveu na passagem do século XVI para os setecentos, a noção de contrato reapareceu, com ênfase na noção de status naturae, expressão efetivamente utilizada por Molina para referir-se à ausência de organização política após a queda. O conceito de status naturae, que enorme fortuna encontraria mais tarde, nos séculos XVII e XVIII, foi precisamente o argumento que permitiu a Molina estabelecer uma diferenciação entre a sociedade política, criação mediata dos homens para fins exclusivamente temporais e a Igreja, criação imediata de Deus, visando fins espirituais mais elevados (BURNS, 1979, p. 215).

Mariana, numa outra variante do pensamento político jesuíta, colocava menos acento na autoridade do papa sobre os governantes do que naquela que tem o povo. Mariana, assim como Molina, partiu de uma noção de estado de natureza, sendo que para Mariana neste estado prevalece a bestialidade, e não o direito natural. Para sair desta situação é que os homens se organizam politicamnte, escolhendo um governante. O problema da tirania, em Mariana, é um problema lógico: é impossível que um povo estabeleça um rei que venha lhe oprimir. Mariana, mais do que prever a possibilidade de deposição do tirano por uma autoridade pública, valorizou o direito, a título individual, que têm os particulares de até mesmo assassinarem um tirano quando este impossibilitasse o exercício da soberania popular, isto é, quando este impedisse a reunião dos “estados” ou “cortes” (BURNS, 1979, p. 218).

III - A tese contratualista como fundamento da resistência estaria presente também na literatura dos séculos do absolutismo político. O mesmo argumento pode ser encontrado em Francisco Suárez, no seu De legibus (1613), onde em direção semelhante sustentou-se que os homens haviam abandonado sua liberdade natural para reunirem-se numa associação política única, por vontade individual e por consentimento comum, tendo em vista ajudar-se uns aos outros. A unidade desta comunidade política manifestava-se tanto no fato de que esta teria um único fim – o bem comum – mas também no fato de que a unidade de tal associação exigia uma “cabeça única”: um soberano. O poder de governar que têm os homens procederia, nessa linha de idéias, diretamente de Deus, quando se tratasse de um poder espiritual. Quando se tratasse de um poder puramente temporal, esse nasceria diretamente dos homens: “Em ambos os casos, sem embargo, a potestade é conferida primordialmente visando o bem comun da sociedade” (SUÀREZ, 1971, p. 133).

Os homens outorgam poder ao príncipe, prossegue Suàrez, não para o proveito deste, mas tendo em vista o bem comum (commune bonnum). Suàrez foi relativamente moderado em sua defesa da resistência, admitindo este direito sob uma série de condições e restrições.

Na obra Defensio fidei Catholicae (1613), Suàrez reforçou a posição de primazia do papa e discute com maior profundidade o problema da tirania, afirmando que um rei legítimo não pode ser considerado tirano em virtude do fato de, ocasionalmente, praticar atos injustos.

Mas, quando tais atos ameaçam a unidade da comunidade ou consistem em massacres contra os cidadãos, então é possível, apenas através de uma autoridade pública, resistir ao tirano. Isso significa que um particular não pode se antecipar à autoridade pública na deposição do monarca ilegítimo, ainda que o tirano possa, quando destronado ou formalmente acusado de heresia, ser morto por um particular (que agiria, assim, em nome da autoridade pública). Por outro lado, Suàrez salientou que os papas têm poder sobre os governantes temporais, seja ele direto ou indireto. Neste quadro, poderia toda a comunidade, sob a ordem do papa, revoltar-se contra o tirano; da mesma forma, poderia o papa ordenar a um povo que tenha prematuramente se revoltado que retorne à obediência (BURNS, 1979, p. 217).

Por outro lado, naquele contexto em que a noção absoluta de soberania ia se afirmando, Johannes Althusius negou a tese absolutista da soberania de Bodin, reconhecendo a necessidade de uma submissão do soberano não apenas à lei natural, mas também à lei civil (ALTHUSIUS, 1964, pp. 66-67). A solução de Althusius para o velho problema da tirania apontava para a supremacia do direito sobre a política, até o ponto em que o direito de resistência poderia ser praticado, de uma forma que, também, apresentava características de absolutez.

Na obra Politica methodice digesta (1603), partindo da noção de soberania popular e do princípio quase constitucionalista da submissão do rei à lei, o calvinista Althusius definiu o tirano como aquele que viola o direito, traindo seu dever. Essa noção estabeleceu, mesmo que sob o pano de fundo da tradição, a tirania como um problema jurídico, pois que tirano era a autoridade, ainda que legitimamente constituída, que violava os limites juridicamente fixados pelos pactos e leis fundamentais. O tirano poderia, portanto, ser tanto um monarca quanto um poliarca, que com sua “avareza, orgulho e pérfida crueldade, destrói os mais importantes bens do Estado, tais como a paz, virtude, ordem, direito e nobreza (...)” (ALTHUSIUS, 1964, p.185).

A tirania, ou a administração tirânica do Estado, para Althusius poderia se dar de duas formas. Uma, aquela que atentasse contra as leis fundamentais do reino ; outra, aquela decorrente de uma administração das funções ou bens do corpo contrária aos princípios de piedade e justiça. Esta última foi chamada de “tirania geral”, porque nela o magistrado supremo perverte, como um inimigo, a Igreja e o Estado. Contra o mal da tirania propôs Althusius, no capítulo XXXVIII da Politica, um remédio. Esse “remédio” para a tirania é, exatamente, o exercício do direito de resistência, pertencente ao povo, enquanto titular do criar o governante através do consenso. Althusius invocou Béze, Mariana, Daneau e outros (além do próprio Digesto), para reafirmar a soberania popular e seu corolário, o direito de resistência: e os motivos para o apelo à resistência em Althusius, ainda que envoltos na moralidade, foram apresentados como motivos jurídicos, e não mais morais.

Para Althusius, resistência é um direito. Este direito, no entanto, deve ser praticado sob determinadas condições, de modo que “o remédio não acabe sendo pior do que a doença” . Assim, o direito de resistência teve, naquele autor, seu exercício limitado no tempo, devendo ser praticado apenas ocasionalmente, quando a violação da lei fosse clara e visível a todos os olhos e, excepcionalmente, quando a autoridade violadora do direito tivesse sido notificada de sua falta e nela permanecido, de forma a não restar outra solução para a crise que não a resistência. Neste passo, Althusius afirmou a existência de um direito de resistência ativa e de um direito de resistência passiva, sendo este último aquele direito que tem cada súdito de resistir às ordens dos tiranos, pois que ninguém pode ser obrigado a cumprir aquilo que é contrário a Deus. O direito de resistência ativa consiste propriamente no jus resistentiae et exauctorationis contra o monarca, e é uma prerrogativa convalidada pelos princípios que derivam da essência do contrato, do conceito de soberania popular, do direito natural e da palavra de Deus, com precedentes que são retirados da história sacra e profana (DE BENEDICTIS, 2000, p. 35). Este era aquele direito de resistência que ao povo era consentido praticar apenas através, ou sob o comando, de seus representantes.

A resistência ativa parece ser, para Althusius, a verdadeira face do direito de resistência: ao definir resistência, Althusius apresnetou essa como um direito concedido ao povo coletivamente, mas que praticado pelos éforas ou sob seu comando. Sob o comando dos éforas, a resistência, mais que um direito, é também um dever do povo enquanto tal, sendo que aqueles súditos que se recussassem a resistir junto aos éforas seriam tratados por Althusius como desertores, sob o argumento de que todos deveriam atuar contra um tirano da mesma forma em que se atua quando o fogo ameça queimar a cidade, com todos carregando água e escalando os muros até fazerem cessar as chamas .

IV - A noção clássica de direito de resistência funcionou, portanto, como o fundamento para uma limitada noção de soberania popular, marcando precisamente o limite desta. Observe-se, aqui, que a resistência funcionava à maneira de uma razão de Estado, de modo que o problema da resistência era, afinal, o problema da preservação do Estado face à tirania e à rivalidade.

O direito de resistência cumpriu a função de apontar um limite, antes da invenção da idéia de constituição, para o exercício do poder político. Naquele contexto em que a noção de direito e de poder facilmente se confundiam, no entanto, o risco era o de que o exercício da resistência consistisse num limite que nada limitava, consistindo aquela, apenas, uma ratio última: capaz de justificar porque, do outro lado da disputa, a violência pudesse ser praticada. No período em que mais se clamou pelo direito de resistência, a Europa encontrou a mais longa e sangrenta das guerras. Como afirma Luhmann, exatamente porque cada parte poderia referir-se à própria razão natural, procurando por uma fundação no material jurídico que, através da imprensa, fora colocado à disposição de todos, poder-se-ia destruir o próprio pressuposto do direito, isto é, a paz.

Assim, se o sucesso da fórmula da resistência nos séculos XVI e XVII expressou as tentativas de se encontrar novos fundamentos para a esfacelada ordem jurídica medieval, o conceito de resistência acabou por se revelar pouco adequado à estabilidade que a nova ordem requeria. É claro que, no contexto da passagem da estratificação à forma moderna de diferenciação da sociedade, a diferença entre direito e política poderia ser concebida apenas como resistência justificada (legítima) contra o exercício político do poder (LUHMANN, 1993, p. 407). Mas o tipo de controle que se possibilitou através da disponibilização da resistência, no entanto, ainda não se manifestava como mediação, como uma verdadeira articulação das funções política e jurídica, mas sim como “supremacia”, como superioridade do direito em relação à política. Era uma forma de controle que partia, ainda, da indistinção entre política e direito sob o véu da moralidade e da religiosidade.

Diante do paradoxo do direito de resistência, a solução constitucional se impôs como uma forma de fundar o arbítrio no direito sem que, com isso, o direito degenerasse em puro arbítrio. Em autores como Althusius essa solução já despontara, com a ênfase no contrato e na necessidade de preservação dos pactos e das leis fundamentais como sinônimo de preservação do Estado, mas estes eram limites que, dada a ausência da noção de diferenciação entre direito e política, eram ainda inspirados em argumentações religiosas e morais, não limitando, portanto, o próprio direito de resistência.

A fórmula da soberania popular enquanto sinônimo de “resistência”, defendida por Mariana, Molina, Suárez, Buchanan, Althusius e outros, que a princípio parecia inspirar uma solução de tipo constitucional, na verdade ainda não significava aquele “novo entrelaçamento” de direito e política que, depois, o conceito de constituição do século XVIII pretendeu expressar. Desta forma, o paradoxo do direito de resistir, que em nome da paz produz a violência, foi apenas neutralizado mediante a noção, já moderna, de soberania popular. A estabilidade da ordem exigiu, como mais tarde se verificou, exatamente a exclusão de toda possibilidade de resistência.

Assim que, paradoxalmente, quando as constituições passam a desempenhar o papel de limitar juridicamente o exercício do poder político, acoplando um sistema ao outro e afirmando solenemente o povo como titular da soberania, resistência deixa de ser um direito. Ou seja: uma vez que a soberania popular é consagrada como princípio fundante dos modernos Estados constitucionais, simultânea e paradoxalmente impede-se qualquer ulterior possibilidade de resistência. O povo soberano, após ter-se constituído como povo mediante uma constituição, posteriormente foi impedido de se manifestar.

Muito depois, quando os extremos da soberania manifestaram-se, já em meados do século XX, é que novamente os caminhos da resistência foram invocados. A experiência trágica da violência organizada como Estado foi, apenas, o ponto onde mais se evidenciou a insuficiência do arcabouço constitucional, enquanto instrumento capaz de “legalizar” o arbítrio. Face a isso, o direito de resistência merece ser revisitado, dessa feita não como algo contrário à noção de constituição, mas como mecanismo garantidor da própria constituição. Nessa direção, talvez ainda tenhamos muito a aprender com os clássicos.

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*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara -  Veredas do Direito Vol. 3 - Nº 5 - jan. a jun. - 2006

1 - “Quando si parla di un diritto del popolo alla resistenza, come popolo si consideranno praticamente soltanto i nobili e dal tardo medioevo anche i notabili di altro tipo, sopratutto in quanto rappresentanti delle corporazioni. Nel quadro di una società stratificata sono dunque soltanto piccole parti della popolazione che possono agire come ‘populus’, come ‘cives’, come ‘subditos’; ed è gente che ha da perdere qualcosa e che è disciplinata in modo corrispondente" (LUHMANN, 1990, p. 49).

2 - É o que assinalam os autores da introdução à edição francesa do Vindiciae contra Tyrannos (in BRUTUS, 1979: XXVII).

3 - Brutus, neste passo, dá ao termo sujet uma nova significação: “(...) les sujets ne sont pas eſclaues ni ſerfs du Roy, comme on parle: veu que ce ne ſont Seigneurs, auſsi chaſcun d’eux en particulier doiuent eſtre tenus comme freres & parents du roy.” (BRUTUS, 1979, p. 154).

4 - “O Estado era tido como uma comunidade superior em cujo seio viviam inúmeras outras comunidades menores, com vida autônoma. Entre essas e o rei estabelecia-se um contrato tácito, de que o segundo era ao mesmo tempo proteção e garantia das primeiras. No caso de o contrato ser violado, extinguia-se a obrigação. O chamado direito de resistência derivava-se, assim, de uma relação contratual. O povo primitivamente era o senhor. A autoridade do príncipe exercia-se em razão unicamente do acordo celebrado entre ele e os súditos. Pelo contrato, estes puderam fixar as condições de exercício da autoridade, reservando-se para si o direito de dispor dela na hipótese especial de os governantes a empregarem com abuso e perniciosidade” (MACHADO PAUPÉRIO, 1978, p. 73).

5 - No Sermão das Boas Obras, diz Lutero que “se a injustiça procede do poder temporal, é menos perigosa do que se procede do poder espiritual. Porque o poder secular não pode prejudicar: não tem de se ocupar da pregação e da fé. Ao contrário, para prejudicar, o poder espiritual não precisa cometer injustiça; basta que negligencie seu ofício para se ocupar de afazeres que não lhe concernem. Assim, é preciso levantar-se vigorosamente contra o governo espiritual se ele não é rigorosamente justo e nada é preciso fazer contra o governo temporal, mesmo que seja injusto... O poder secular é coisa bem pequena diante de Deus: justo ou injusto, não merece que se lhe dê confiança de desobedecer-lhe e contradizê-lo” (Cf. MACHADO PAUPÉRIO, 1978, p.79).

6 - Isto é particularmente visível em Knox que, no período em que Inglaterra era governada por Mary Tudor, dedicou-se a preconizar a resistência às mulheres e os clérigos católicos, mas não aos governos em geral (BURNS, 1997, p. 181).

7 - Sobre o pensamento revolucionário calvinista dos seiscentos, ver Quentin Skinner, The Origns of the Calvinist Theory of Revolution, in MALAMENT, 1980.

8 - A fórmula que fora proclamada por diversas vezes no continente reaparece: “Um rei governa visando o bem de seus súditos” (Cf. BURNS, 1997, p. 197).

9 - “On peut écarter un tyran par une procédure légale conduisant à son emprissionement ou à son exil. On peut lui résister par la force militaire. On peut même assassiner un tyran, si c’est la seule façon de disposer de lui ou d’ elle” (Cf. BURNS, 1997, p. 197).

10 - Assim chamados por Barclay, De regno et regali potestate ad versus, Buchananum, Brutum, Boucherium e reliquos Monarchomachos, Paris, 1600 (Cf. CROSA, 1915, p. 132).

11 - No prefácio à Vindiciæ contra tyrannos, a defesa de Brutus do verdadeiro direito e poder do princípe sobre o povo e deste sobre o príncipe, é apresentada como contrária “aux mauuaiſes pratiques, conſeils pernicieux, ſauſſes & perſtiſeres maximes de Nicolas Machiauel Florentin” (BRUTUS, 1979, p. 5). No prefácio ao texto de Brutus aparece, por muitas vezes, a expressão “Machiavelliſtes”, também chamados de “escravos dos tiranos” (eſclaues des tyrans). Pouco tempo depois, o antimaquiavelismo recebe sua mais acabada formulação no Anti-Machiavel de Gentillet (1576).

12 - “Que le Roy regneroit tellement, qu’il laiſſeroit le peuple ſeruir à Dieu, & le contiendroit en l’obeiſſance d’iceluy: que le peuple obeiroit tellement au Roy, que ce ſeroit pour s’aſſuiettir premierement à Dieu” (BRUTUS, 1979, pp. 25-26).

13 - É assim que, ao afirmar que os reis encontram-se limitados pelas leis, Hotman aponta como sendo a primeira dentre elas aquela que proíbe o rei determinar medidas que afetem a república como um todo, sem o consentimento do “Conselho Público” (HOTMAN, 1972, p. 459).

14 - “Or il nous faut touſious ſouuuenir, que les Rois ont eſté creez pour le profit du peuple: que ce qui procurent le bien du peuple ſont vrais Rois, & que les autres qui n’ont ſoin que de leur particulier ſont vrais tyrains, comme auſſi eſtime Ariſtote » (BRUTUS, 1979, p. 158).

15 - Bouchet insiste naquilo que se deve entender, então, por povo: não “la populace indisciplinée et turbulente dans laquelle on reconnâit le monstre à plusieurs têtes ”, mas sim “une multitude prudente légitimement rassemblée” (Cf. BURNS, 1997, p. 204).

16 - “(...) le roi fait partie du peuple, e non le peuple du roi, et [que] le roi e le peuple ne doivent pas être considérés comme des entités séparées, mais que le pacte avec Dieu les deux ensemble” (Cf. BURNS, 1997, p. 205).

17 - Suàrez afirma, neste passo, a subordinação do poder temporal ao espiritual. “El Sumo Pontífice, en virtud de su poder o jurisdicción espiritual, es superior a los reyes y príncipes temporales para dirigirlos en el ejercicio del poder temporal en orden al fin espiritual; por razón de lo cual, puede mandar tal ejercicio o prohibirlo, exigirlo o impedirlo cuanto fuere conveniente para el bien espiritual de la Iglesia” (SUÀREZ, 326)

18 - “Tyranny is the contrary of just and upright administration” (ALTHUSIUS, 1964, p. 185).

19 - Este primeiro tipo de tirania, por sua vez, também se manifesta de duas diferentes formas. “One specie occurs when the supreme magistrate violates, changes, or overthrows the fundamental laws of the realm, especially thoses that concern true religion. (…) The other occurs when he breaks up the others and estates, or impedes them in the performance of their offices…” (ALTHUSIUS, 1964, p. 186).

20 - “Wurde man es früher zulassen, sagt Althusius, dann wäre das Heilmittel schlimmer als die Krankheit“ (STOLLEIS; 1996, p. 19).

21 - Definido por Althusius como “the process by which the ephors impede the tyranny of the supreme magistrate by word and deed” (ALTHUSIUS, 1964, p. 187).

22 - “Move quickly against a tyrant as against a common fire, and eargerly carry water, scale the walls, and confine the flame so that the entire commonwealth does not burn” (ALTHUSIUS, 1964, p. 188).

23 - É assim que se diz que “il processo di formazione dello Stato sovrano d’età moderna sembrava poi aver completamente sospeso la vitalità e la legittimità del diritto di resistenza con le sue pretese di stabilire nuove categorie più adeguate alla realtà politica dei tempi. Che la praticabilità e la pensabilità del diritto dir esistenza non fossero, però, stati completamente cancellati era stata la sorprendente scoperta derivante dall’esperienza della resistenza tedesca del 20 luglio 1944” (DE BENEDICTIS, 2000, p. 19).

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