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Data:
Teoria da argumentação jurídica*
Autor: Cláudia Toledo

Cláudia Toledo*
Professora do Curso de Direito da Escola Superior Dom Helder Câmara. Doutora em Filosofia do Direito e Teoria do Direito pela UFMG. Pós-doutorado em Filosofia do Direito e Teoria do Direito pela UFSC

Resumo: Exposição da teoria da argumentação jurídica como procedimento desenvolvido, pós-reviravolta pragmático-lingüística, para a controlabilidade racional do discurso especificamente jurídico no contexto da teoria do discurso.
Palavras-chave: Teoria da Argumentação Jurídica, Estado Democrático de Direito

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Resumen: Se trata de exposición de la teoría de la argumentación jurídica como procedimiento desarrollado, trás-revolvimiento pragmático-lengüístico, para la controlabilidad racional del discurso específicamente jurídico en el contexto de la teoría del discurso.

Palabras-clave: Teoría de la Argumentación Jurídica, Estado Democrático de Derecho.

A teoria da argumentação jurídica relaciona-se diretamente com a teoria do discurso. Visa a questionar e demonstrar a possibilidade e a validade de uma fundamentação racional do discurso, especificamente jurídico, estipulando-lhe algumas regras e formas.

Situa-se, portanto, no contexto da Filosofia do séc. XX, pós- reviravolta lingüístico-pragmática. Da Filosofia da Linguagem cuidaram vários autores europeus e anglo-saxões como Wittgenstein, Frege, Austin, Hare, Toulmin, Viehweg, Perelman, Apel e Habermas.

Dentre eles, destaca-se, no tratamento do discurso jurídico, o alemão Robert Alexy (1978), elaborando uma teoria da argumentação jurídica ainda na década de 70 , teoria que foi base fértil para a elaboração de vários livros e artigos sobre o tema na Europa continental e Reino Unido, nos EUA e na América Latina (México, Colômbia, Argentina, dentre outros). É esta teoria que será aqui analisada.

A possibilidade de justificação racional do discurso jurídico é questão de primacial relevância para a cientificidade do Direito, a qual é imprescindível para a solidez de um Estado Democrático de Direito. Apenas se caracterizam como consensos racionais (e, dentro deles, o jurídico), aqueles passíveis de uma justificação discursiva segundo regras de argumentação.

Por isso, as decisões tanto políticas quanto jurídicas nesse tipo de Estado expressam o acordo que melhor satisfaz racionalmente os interesses dos participantes do discurso, com a formação comum do juízo mediante a ponderação daqueles interesses expressos em argumentos, respeitando-se a autonomia do Outro.

A racionalidade que, nas ciências da natureza, apresenta-se sob a forma da verdade de suas proposições, é, no Direito, como ciência normativa, evidenciada pela correção de suas assertivas. Esta correção deve estar presente tanto na teoria quanto na prática jurídica, pois ambas, para ultrapassarem o âmbito da mera doxa, carecem de demonstração racional de suas afirmações.

A pesquisa sobre a racionalidade do discurso jurídico e dos argumentos que o compõem pode ser feita sob dois ângulos que não se excluem, antes se complementam:

1) Formal, pelo qual se verifica a racionalidade procedimental discursiva, aferida pelo cumprimento de regras da lógica do discurso que, como pragmáticas, são argumentativamente desenvolvidas com vistas à correção;
2) Material, através da análise crítica do ethos, adentrando-se, destarte, no conteúdo das normas direcionadoras do agir social .

É a asserção desse conteúdo que se apresentará como a premissa material de que parte a procedimentalidade da lógica do discurso. Daí, a complementaridade dos aspectos formal e material do discurso.

No entanto, não é pela questão da materialidade ou da semântica do discurso que se interessa a teoria da argumentação jurídica, mas pela pergunta, sob o ponto de vista procedimental, de como pode ser o discurso prático e especificamente o discurso jurídico fundamentado racionalmente, buscando-se a correção de seus enunciados regulativos. Parte-se da idealidade do discurso para, analiticamente, guiar sua forma devida na realidade.

A formulação de uma teoria da argumentação jurídica somente foi possível mediante a contribuição de várias teorias do discurso prático anteriormente desenvolvidas, desde a Ética Analítica , as Regras do Discurso e a Teoria da Argumentação , até chegar à Teoria Consensual da Verdade de Habermas, com que a teoria da argumentação jurídica se mescla.

Por outro lado, para a criação dessa, imprescindível se fez o estudo sobre uma Teoria do Discurso Prático Racional Geral, sendo o discurso jurídico um caso especial da generalidade do discurso prático.

Há regras que regem o discurso, as quais variam um pouco de autor para autor, mas que têm seu cerne, sua idéia nuclear inalterada. São as regras requisito imprescindível para a aferição da racionalidade de qualquer discurso prático. Isto é, tudo pode e deve ser objeto do discurso, tanto o conteúdo das suas regras - que são, por sua vez, a forma do discurso - quanto a própria forma dessas regras, isto é, a forma da forma do discurso.

São elas as regras fundamentais, de razão, de carga da argumentação, de fundamentação, de transição, além de delinear as formas de argumento do discurso prático .

Além dessas regras relativas à generalidade do discurso prático racional, o discurso jurídico segue formas e regras específicas, chamadas de justificação interna e de justificação externa.

Para a análise do discurso jurídico e suas regras, deve-se, porém, ter a consciência de que o discurso, se for voltado para o agir humano, é prático, e se busca sua orientação, é normativo. A grande dificuldade com que se depara esse discurso para que seja ele racional, indo além da simples opinião, não é a determinação de meios para que se atinjam fins desejados (normas técnicas), mas, do ponto de vista procedimental, a sua construção argumentativa de modo que se encontre o resultado correto.

O discurso prático deve então, obedecer a certas regras que buscam a correção dos argumentos, ou seja, é correto o que é discursivamente racional. Há, portanto, identidade no discurso entre racionalidade e correção.

A elaboração e cumprimento dessas regras proporcionam a racionalidade do discurso e é precisamente a racionalidade o que confere universalidade às conclusões obtidas consensualmente.

Refuta-se, com isso, a afirmação positivista de não cientificidade ou de relatividade das ciências normativas. Os juízos de valor (axiologia) e os juízos de dever (deontologia) têm sua verdade atingida argumentativamente, com a observância de regras do discurso. Sua verdade é chamada correção.

É um equívoco, portanto, deduzir, da existência e necessidade de valorações, uma abertura indiscriminada para convicções morais subjetivas. Isso só ocorreria se não houvesse qualquer maneira de objetivar essas valorações.

Tal objetivação se dá, exatamente, na apresentação sistemática de uma série de condições, critérios ou regras. Isto é, a objetivação de consensos se dá argumentativamente, segundo regras do discurso, tornando-os corretos ou verdadeiros porque racionalmente fundados. Sendo discursivamente racionais, são tornados universais.

A teoria da verdade aristotelicamente formulada é assim superada, pois não mais se considera a verdade como a correspondência da asserção à realidade, mas algo construído discursivamente, o que significa ser científico o resultado do consenso fundado, alcançado em relação ao objeto estudado. A verdade não está no mundo presente, na natureza, mas é produção cultural humana. É subordinada, assim, à refutabilidade, conforme expõe Karl Popper, a qual é necessariamente inerente à ciência, sob pena de suas conclusões tornarem-se dogmas (inquestionáveis, portanto).

Isso quer dizer, em primeiro lugar, que a verdade assumida em dado momento, pode ser negada ou superada em seguida, com a elaboração de uma nova verdade sobre aquele tema, o que lhe confere caráter de provisoriedade.

Duas são as implicações disso:

1) A verdade é historicamente construída, ou seja, é produção cultural contextualizada temporalmente;
2) E, o mais importante, nem mesmo nas ciências da natureza há verdade inequívoca e incontestável, geradora de segurança a partir de uma única resposta, que garanta a verdade que dotaria de cientificidade o resultado. Também elas não são formadas segundo uma correspondência com a realidade, mas são resultado de um consenso fundado mediante o cumprimento de regras e critérios, que possibilitam a justificação e comprovação da premissa de que se parte. É isso que lhe confere racionalidade, objetividade e, portanto, universalidade, predicando-lhe o status de verdade e cercando-a de grande margem de segurança.

Evidentemente, não há a crença ingênua na concepção da existência de racionalidade apenas quando do cumprimento de todas as regras do discurso por todos os falantes.

Essa é a situação ideal de fala, que, já por ser ideal, não é real. Além de nem todos serem os participantes do discurso, da intelecção da norma não decorre necessariamente sua observância, em virtude mesmo da liberdade humana de pensar e agir.

O que se pretende com o estudo do procedimento discursivo, com a formulação das regras do discurso, com a criação da lógica do discurso é a objetivação de critérios de racionalidade, esses sim, obtidos mediante a referência ou a consideração de condições ideais de correção.

Para ser racional ou correto, não é necessário então, que o enunciado normativo preencha integralmente todas as regras do discurso, mesmo porque algumas delas podem ser apenas aproximadamente cumpridas, mas é com o estabelecimento dessas regras que se fornecem critérios pelos quais se deve pautar a fundamentação do discurso prático (geral ou jurídico) que, quanto mais seguí-los, mais racional ou correto será.

Sem dúvida, a despeito da perpetuação da inexistência de consecução de um único resultado correto, isto representa grande avanço, pois viabiliza excluir argumentos irracionais do discurso (os discursivamente impossíveis) por serem contrários às regras do discurso, bem como determinar os argumentos discursivamente necessários, por exigência dessas regras. O amplo e majoritário campo restante da aplicação das regras da lógica do discurso permanece como discursivamente possível, ou seja, podem ocorrer (e incontáveis vezes ocorrem) resultados diferentes.

Isso porque, em se tratando de lógica do discurso, não há a determinação do conteúdo das premissas de que se parte, seara já da materialidade do discurso, faticamente elaboradas a partir do ethos social. Entretanto, o que almeja a teoria do discurso é que a discussão, independentemente dos enunciados normativos de que parta, seja formalmente ou procedimentalmente racional, fornecendo, para isso, critérios de correção, que viabilizam a exclusão de fundamentações não racionais e a aproximação ao ideal, que funciona como parâmetro para a facticidade.

Não obstante a inumerabilidade dos argumentos que podem ser trazidos para o discurso, para que obedeçam as regras do discurso, suas afirmações devem ser fundamentadas de modo a se demonstrar argumentativamente sua racionalidade. Para que se obtenha o máximo de racionalidade no resultado consensualmente estabelecido, são necessárias, dentre outras, as seguintes regras:

1) Qualquer um pode tomar parte no discurso, introduzir e problematizar qualquer asserção (uma das regras de razão de Alexy – chamada por Habermas de princípio D, princípio da concreção);
2) Se o falante aplicar um predicado a determinado objeto, deve aplicá-lo também a qualquer outro objeto semelhante nos aspectos essenciais (uma das regras fundamentais de Alexy – chamada por Habermas de princípio U, princípio da universalidade – é regra expressa no Direito, tanto pelo princípio da isonomia, quanto pela analogia como método de integração do ordenamento jurídico);
3) O falante não pode se contradizer (princípio da não-contradição tanto da lógica formal – envolvendo então, o princípio da identidade e do terceiro excluído – quanto da lógica do discurso, determinando a não-contradição performativa);
4) O falante só pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita (pretensão de veracidade habermasiana);
5) O falante não pode usar a mesma expressão que outros falantes com significados diferentes (pretensão de inteligibilidade formulada por Habermas);
6) O falante deve fundamentar o que afirma se lhe for pedido (regra geral da fundamentação);

É importante que, se o argumento afirmado pelo falante já for aceito pelos demais, ele não precisa ser justificado (princípio da inércia perelmaniano). O falante apenas está obrigado a dar mais argumentos para sua afirmativa, em caso de contra-argumentos (uma das regras da carga da argumentação). Caso contrário, haveria uma fundamentação ad infinitum , que inviabiliza o discurso, já que cada asserção deve ser indefinidamente justificada, o que equivocadamente pressupõe que nenhum conhecimento é já consolidado, que nenhum enunciado já foi consensualmente determinado como verdadeiro ou correto.

Por outro lado, a teoria consensual da verdade, sendo pragmático-universal, levanta as condições de possibilidade e de validade de qualquer conhecimento ou assertiva, caso contrário, não há fundamentação, mas, outra vez, dogma.

Em virtude da regra de razão exposta em (1), percebe-se, porém, que essa tem como condição de possibilidade, os princípios da igualdade e da liberdade, que não são princípios lógicos, isto é, procedimentais, mas materiais, significando que se reconhece o outro como um igual a si em liberdade. Se possuem conteúdo, são argumentos que precisam ser fundamentados ou validados (condição de validade) e entra-se então em uma circularidade, recaindo no trilema de Münchhausen: no discurso se fundamentam argumentos, mas o próprio discurso deve ter sua possibilidade fundamentada por argumentos que pretende validar, isto é, recorre-se às proposições não demonstradas, para permitir a utilização dessas mesmas proposições afirmadas como fundamentação, tendo a teoria consensual da verdade, na liberdade e na igualdade, sua condição tanto de possibilidade quanto de validade. Daí poder ser aplicada apenas nos Estados Democráticos de Direito.

No entanto, a institucionalização estatal da liberdade e da igualdade não precisa alcançar o patamar de perfeição para que qualquer um possa adentrar o discurso, introduzindo ou contestando asserções, dado ser a democracia regime que se desenvolve e se consolida no seu exercício, seja mediante a instrução formal dos cidadãos seja por sua concomitante formação ética . A relação entre a capacidade intelectiva dos cidadãos e sua participação no discurso público não é exigida por normas constitucionais, mas é necessariamente existente por ser condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito, Estado que eles mesmos construíram mediante a elaboração de sua Constituição e cujo aperfeiçoamento a eles cabe, através do discurso, que, com a busca de um controle racional, aproxima-o da correção.

Isto é, não é porque a liberdade e a igualdade são condições de possibilidade e validade do discurso que, se o Estado Democrático de Direito não estiver plenamente consolidado – como, por exemplo, nas chamadas “democracias recentes” da América Latina pós-ditadura ou nos países do leste europeu –, tal Estado não exista ou que não existam aquelas condições. O que há é um processo de implementação crescente da democracia, através do Direito, e, portanto, da liberdade e da igualdade, porque foi esse próprio povo “não instruído” ou alienado (no sentido filosófico) que teve a capacidade de criar e iniciar a formação do Estado Democrático de Direito.

O que se busca, portanto, é demonstrar que o discurso jurídico pode ser fundamentado racionalmente, satisfazendo a pretensão de correção, indispensável à validade do discurso. A diferença entre o discurso jurídico, e o discurso prático racional geral está em ser o primeiro vinculado ao direito vigente, apresentando-se por isso, como um caso especial do discurso prático racional geral.

O discurso jurídico é prático, por se constituir de enunciados normativos. É racional, por se submeter à pretensão de correção discursivamente obtida. É especial, por se subordinar a condições limitadoras ausentes no discurso prático racional geral, a saber – a lei, a dogmática e os precedentes. Essas condições, que institucionalizam o discurso jurídico, reduzem consideravelmente seu campo do discursivamente possível, na medida em que delimitam mais precisamente de quais premissas devem partir os participantes do discurso, fixando ainda as etapas da argumentação jurídica, mediante as formas e regras dos argumentos jurídicos.

Todas as regras diretivas da racionalidade do discurso prático geral são aplicadas também ao discurso jurídico, devido à integração entre ambos. Em verdade, o discurso prático racional geral constitui o fundamento do discurso jurídico, na medida em que este se vincula àquele, possuindo sua mesma estrutura.

A existência de um ordenamento jurídico organizado pelo Estado Democrático de Direito e organizador deste é o que gera a institucionalização do discurso jurídico, delimitando a discussão em seu objeto, participantes e situação espaço-temporal.

Ademais, a racionalidade e a universalidade proporcionam, no discurso jurídico, a legitimidade da legislação e a controlabilidade das decisões judiciais, o que favorece também a imparcialidade no discurso. Todos esses são requisitos indispensáveis para a democracia e para a solidez do Estado de Direito.

Todavia, assim como no discurso prático racional geral, resta a impossibilidade de determinação de um único resultado correto mediante a argumentação jurídica, precisamente porque, a despeito da maior delimitação do campo do discursivamente possível no discurso jurídico, permanece ele ainda extraordinariamente vasto, haja vista a amplitude da abrangência normativa do ordenamento jurídico.

Não obstante, em face da especificidade do discurso jurídico, além das regras práticas gerais, faz-se necessária a formulação de outras que lhe são próprias. São elas, as formas e regras de justificação interna e de justificação externa do discurso jurídico.

As regras de justificação interna verificam se a decisão é deduzida logicamente (lógica do discurso) das assertivas expostas na fundamentação, exigindo que se desenvolva o máximo de etapas possíveis na argumentação jurídica de modo a se formularem, no curso justificação, expressões cuja aplicação ao caso concreto obtenha o maior consenso fundado.

O modelo clássico do silogismo jurídico pelo qual se subsume um fato a uma norma, encontrando-se a decisão jurídica (jurídica, em sentido lato, envolvendo tanto a decisão resultante do desenvolvimento teórico, abstrato do Direito, quanto a decisão judicial, na jurisprudência), não se efetiva mediante a utilização apenas dos princípios da lógica deôntica (com a cópula hipotético-condicional “deve ser”, diferentemente da lógica apofântica, que tem como cópula “é”) e seus modalizadores deônticos é ordenado, é proibido, é permitido. Soma-se à tradicional lógica deôntica, a lógica do discurso, que, embora formal, adentra o aspecto pragmático do enunciado jurídico apresentado como argumento na discussão. Aquele silogismo jurídico, com o enquadramento quase mecânico e blindado de críticas do caso concreto à norma jurídica, não se efetiva com tal simplicidade, mas, dentre outras exigências, requer a complexa ponderação do conteúdo valorativo das proposições jurídicas. Para a solução dessa ponderação oferece a lógica do discurso alguns recursos.

Na justificação externa, é averiguada a correção das próprias premissas, mediante as regras (1) da argumentação prática geral, (2) da argumentação empírica, (3) da interpretação, (4) da argumentação dogmática, (5) do uso dos precedentes e (6) das formas especiais de argumentos jurídicos.

As regras da argumentação prática geral, que integram as regras do discurso jurídico, são as já mencionadas regras fundamentais, de razão, de carga da argumentação, de fundamentação, de transição, além das formas de argumento do discurso prático racional geral.

As regras da argumentação empírica verificam a correção do que deve ser considerado como fato na fundamentação jurídica, a partir do enunciado empírico. Na teoria da argumentação jurídica, assim como na do discurso prático geral, a importância do conhecimento empírico é destacada pela regra de transição, segundo a qual, todo falante pode passar para um discurso sobre a empiria a qualquer momento do discurso prático.

Inobstante, como a certeza sobre os fatos que compõem a argumentação empírica dificilmente é obtida de modo absoluto, faz-se sempre presente a regra da presunção racional.

As regras da interpretação são precisamente os cânones hermenêuticos, que se apresentam sob diversas formas de argumento, proporcionando as interpretações gramatical (semântica), autêntica (genética), teleológica, histórica, comparada e sistemática. Assim, a hermenêutica jurídica contribui sensivelmente para a justificação do discurso jurídico, mas, na busca da correção do resultado da interpretação, devem-se aliar à hermenêutica jurídica as regras pragmáticas da argumentação desenvolvidas para esse fim, dentre as quais merece destaque a de que “a determinação do peso de argumentos de diferentes formas deve ocorrer segundo regras de ponderação ”.

As regras da argumentação dogmática têm como tarefa assinalar, sob o ângulo pragmático, tanto a legitimidade quanto os limites da argumentação sistemático-conceitual da Ciência do Direito. Aliam-se assim às já conhecidas dimensões empírico-descritiva (descrição do Direito vigente), analítico-lógica (sua análise sistemática e conceitual) e prático-normativa (elaboração de propostas para a solução de questões jurídicas) da Ciência do Direito. A institucionalização da dogmática possibilita comprovar e estabilizar (função de estabilização) seus enunciados sistemicamente, fazendo progredir (função de progresso) a discussão em maior medida do que ocorre nos discursos pontuais. A dogmática jurídica, seguindo sua função de controle, permite a organização de uma série de modelos de solução e distinções que geram o efeito de descarga na argumentação, cumprindo o princípio de inércia.

Os precedentes apresentam tanto relevância fática quanto contribuição teórica ao Direito.

As regras do uso argumentativo de precedentes determinam, para a formulação de sua pretensão de correção, que se deve citar, sempre que houver, precedente a favor ou contra uma decisão (princípio da universalidade , com o mesmo tratamento para iguais ou semelhantes), assumindo a carga da argumentação quem dele quiser se afastar (conjugando os aparentemente contraditórios princípio da inércia e abertura para novas decisões).

Por último, as formas de justificação externa do discurso jurídico são os argumentos jurídicos especiais da analogia, argumentum a contrario, argumentum a fortiori e argumentum ad absurdum. Todos eles são argumentos de inferência logicamente válida, estritamente dependentes da fundamentação da interpretação das premissas, segundo a regra da saturação.

Com essas regras e formas de justificação interna e externa do discurso jurídico, satisfaz-se a exigência de consistência da decisão jurídica, promovendo, cada vez mais, sua controlabilidade, quesito indispensável para a promoção da legalidade e da legitimidade em um Estado Democrático de Direito.

Embora alguns critiquem a utilidade do estudo de uma teoria da argumentação jurídica em países periféricos, que ainda caminham para tornar-se “verdadeiros” Estados Democráticos de Direito, em virtude especialmente de suas desigualdades sociais, é pela observância de critérios e objetivação de metas que podem tais Estados se pautar para a consecução de ideais da institucionalização da democracia, em seus procedimentos argumentativos em qualquer instância, desde a intersubjetiva particular quanto a pública, realizada nos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. A busca de um interesse comum (ou majoritário) de correção nas ações judiciais, normas, instituições, etc... caracteriza e fundamenta a validade do discurso no estabelecimento de um Estado em que se tente fazer prevalecer o Direito. Ao mesmo tempo, é cumprindo-se sempre mais as regras da argumentação jurídica que mais se possibilitam as chances de consensos fundados que, democraticamente, consolidam o Estado.

Apesar de a teoria da argumentação jurídica ter sido desenvolvida no contexto europeu, pelo menos algumas das regras mais básicas da argumentação aplicam-se universalmente. Isso porque não há forma de vida humana em que não se formule nenhuma afirmação, seguida por alguma justificação, ainda que decorrente apenas da tradição irrefletida (mas que foi, um dia, formulada discursivamente pela razão e determinada pela vontade humana).

Se há compreensão da afirmação, são compartilhadas regras lógicas pelos membros da sociedade, seja da lógica formal, seja da lógica do discurso, o que, por si só, justifica o tratamento científico de teorias que busquem explicar e explicitar as regras da argumentação que se desenvolvem nos discursos práticos.

Evidentemente, os consensos têm conteúdo substancial em que se adentra a esfera semântica das assertivas, mas seus critérios são formais, donde a relevância da teoria da argumentação como idéia reguladora do discurso real, em que não há sempre consensos.
Devem-se, porém, ressaltar alguns aspectos da teoria da argumentação jurídica, aspectos que, à primeira vista, podem gerar mal-entendidos e cujo esclarecimento corrobora seu entendimento.

Antes de mais nada, deve-se perceber que toda a exposição da teoria da argumentação jurídica pauta-se na demonstração da viabilidade de um discurso racional na fundamentação jurídica, ou seja, é fundada na procedimentalidade com a formulação lógica das regras discursivas. Sendo assim, qualquer termo utilizado, ainda que possa ser ou tenha sido também adotado, seja pela Filosofia da Subjetividade, seja pela Filosofia Dialética, não possui, na teoria da argumentação jurídica, o mesmo significado que lhe foi atribuído pela Filosofia clássica, mas exclusivamente o sentido dado pela Filosofia da Linguagem, ou seja, pós-reviravolta lingüístico-pragmática . A identidade terminológica é derivada não de uma imprecisão ou incoerência, mas da sabida multiplicidade semântica de qualquer idioma.

Isso significa que, quando se mencionam termos como justiça, razão, razão prática na teoria da argumentação jurídica, não se está fazendo referência, consecutivamente, ao conteúdo do valor justiça presente em determinada realidade ou à razão cartesiana ou ainda a uma razão prática kantiana, como orientada para a realização de um fim socialmente eleito. Todas essas expressões são tratadas dentro da teoria do discurso, sendo sua aplicação desenvolvida exclusivamente do ponto de vista argumentativo, portanto, procedimental.

A justiça a que se refere é o princípio de justiça formal, expresso no princípio da universalidade, que é o conhecido princípio da igualdade formal, com a diferença da consideração agora de seu aspecto também pragmático . O que é justo é o que é racional o que é discursivamente correto, uma correção obtida argumentativamente pelo cumprimento das regras formadoras da lógica do discurso .

A razão é a própria argumentação prática geral ou o discurso prático em si, com todas as suas regras elaboradas em uma situação ideal de fala.

Finalmente, e talvez aqui o principal motivo de equívoco na interpretação da teoria da argumentação jurídica, deve-se esclarecer que nela a expressão razão prática tem o mesmo significado da expressão razão comunicativa, cunhada após a reviravolta lingüística. Ela é prática porque voltada para a práxis, para a ação, mas não como prescritiva a priori, no sentido kantiano, e sim a posteriori, conforme a Filosofia da Linguagem e, dentro dela, a Teoria Consensual da Verdade, pois no seu conceito se insere a dimensão pragmática da linguagem, abordando-se os atos de fala também no seu aspecto ilocucionário. A razão prática, que é aqui o mesmo que razão comunicativa, representa a racionalidade para o agir, racionalidade essa desenvolvida procedimentalmente no discurso, abrangendo, desse modo, tanto a esfera das relações intersubjetivas quanto do sujeito e só assim formada. Portanto, na teoria da argumentação jurídica, a razão é discursiva .

Todos estes termos, a despeito de sua distinção morfológica – inclusive o termo verdade – às vezes aplicados aos enunciados normativos, podem ser resumidos em um mesmo significado: correção discursiva.

Sendo a teoria da argumentação jurídica estritamente formal, procedimental, a pretensão de correção no discurso jurídico não diz respeito à exigência de racionalidade do ponto de vista material, conteudístico das asserções jurídicas tomadas como premissas, meta que foge totalmente àquela perquirida por esta teoria.

Não adentra ela o questionamento de ser (ou não) a lei legítima, por corresponder às finalidades objetivadas a partir da racionalização da vontade dos membros da sociedade, através de suas relações intersubjetivas. Seu estudo pesquisa apenas a racionalidade da argumentação no discurso jurídico, na medida em que é ele determinado pela lei. Isto é, limita-se à análise do caráter racional do ordenamento jurídico vigente sob o prisma discursivo, mediante o procedimento controlador das regras da argumentação prática racional. Assim, pretende demonstrar a necessidade de o enunciado jurídico afirmado (em tese ou concretamente) ser, ele próprio, formalmente racional e também racional no contexto do direito vigente essa é precisamente a teoria do discurso jurídico.

Há a crítica de que a teoria da argumentação jurídica não se aplicaria ao Direito no momento do processo judicial, pois os falantes não se encontram em posição homóloga, já que cabe ao juiz a decisão sobre o que é justo (correto) a partir dos argumentos trazidos por cada uma das partes . Contudo, a completa homologia factual entre os participantes não é condição de possibilidade do discurso. Ocorre que algumas das regras do discurso são passíveis de cumprimento de forma apenas aproximada, como a exigência de participação de todos na discussão, de absoluta inexistência de coação no debate etc.. A regra que demanda a simetria entre os falantes é mais um exemplo de prescrição cuja concretização, na realidade, é feita, muitas vezes, de modo somente aproximado, ou seja, na maior medida possível, o que não retira o caráter de racionalidade da conclusão do discurso. Se apenas fosse racional o resultado de debates em que houvesse a total igualdade entre os falantes, nunca seria então possível o diálogo nas várias situações, recorrentes no cotidiano da vida social, em que há uma posição de hierarquia empírica entre os sujeitos, como na argumentação entre empregadores e empregado, professores e alunos, pais e filhos etc.. O que se exige é que se possa argumentar racionalmente no sentido do alcance da verdade ou da correção na maior medida possível. Esta é a idéia reguladora do discurso, que permanecerá racional ainda que algumas de suas regras não sejam cumpridas de forma plena e absoluta.

Outra crítica é a de que o agir estratégico invalida a teoria da argumentação, que é fundada no argumento pragmático-transcendental. Ocorre que, no campo da fala, há a distinção entre a validade subjetiva da ação (motivação) e a validade objetiva (conduta externa). Esta objeção refere-se apenas à força motivacional do argumento pragmático-transcendental, e o simples fato de o indivíduo poder agir como se aceitasse as regras do discurso evidencia que o argumento pragmático-transcendental está em condição de fundamentar a validade objetiva ou institucional das regras do discurso, o que é uma conquista no sentido da democracia, do Direito e da controlabilidade das decisões. Isso torna as regras do discurso factuais, efetivas e não meras divagações acadêmicas sem qualquer possibilidade de realização ou relevância para além do reduzido círculo dos debates filosóficos, afastados dos problemas presentes e prementes da concretude da vida social. A ciência dessas regras gera a cobrança pelo seu cumprimento, tornando possível a legitimidade do Direito e a retidão do poder público em suas três esferas.

Muito debatida também é a questão da consideração do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Ocorre que, com essa asserção, quer-se dizer que a pretensão de correção também se formula no discurso jurídico. Mas essa pretensão, diferentemente do que ocorre no discurso prático geral, não se refere à racionalidade de quaisquer proposições normativas, mas somente aquelas passíveis de existência dentro do ordenamento jurídico vigente, limitadas, portanto, pela lei, precedentes e dogmática jurídica. Esta restrição do âmbito das premissas é o que tipifica o discurso jurídico como caso especial do discurso prático racional geral.

Com isso, não se quer dizer que o Direito é subordinado ou secundário em relação à Moral. Aliás, tal subordinação ou secundariedade é refutada pela afirmação da integração entre o discurso jurídico e o discurso prático racional geral. Há apenas a distinção entre essas duas esferas, na medida em que se elabora uma teoria do discurso de racionalidade, especificamente jurídica quando se cria a figura do caso especial. Com isso, o que se faz é a inter-relação entre discursos considerados apenas distintos, mas unidos na possibilidade e necessidade de sua racionalidade. Direito e Moral são entendidos, portanto, como complementares entre si.

A teoria da argumentação jurídica adentra a especificidade dos direitos fundamentais, surgindo a argumentação jusfundamental , cujo intuito é o mesmo da argumentação do discurso jurídico em geral, apenas com o detalhamento da busca de garantia de maior segurança, mediante o controle de racionalidade, na justificação do discurso cujo tema sejam enunciados referentes aos direitos fundamentais, em virtude de sua supremacia axiológica no ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.

A determinação do conteúdo das premissas no discurso jusfundamental é, portanto, ainda maior dentro do discurso jurídico. Para a adequação dos argumentos jurídicos trazidos ao discurso com os enunciados jusfundamentais, a argumentação jusfundamental busca estabelecer quais resultados são discursivamente possíveis, necessários ou impossíveis, sejam eles atinentes aos chamados efeitos horizontais dos direitos fundamentais (nas relações entre particulares, com a influência desses direitos no direito privado) sejam referentes à relação cidadão-Estado.

A procedimentalidade da teoria da argumentação jurídica é então, vinculada aos limites de um modelo procedimental de quatro graus: o discurso prático geral, o procedimento legislativo, o discurso jurídico e o procedimento judicial.

Desse modo, a premissa que chega ao discurso jurídico já passou por todas as regras do discurso prático racional geral e por todo o debate do procedimento legislativo, positivando-se em lei.

É com base neste direito posto que a argumentação jusfundamental, especialmente com as formas e regras da interpretação na justificação externa, chega ao seu objetivo: a determinação de direitos definitivos a partir dos direitos prima facie assegurados pela declaração principiológica dos direitos fundamentais. Isso porque os princípios jurídicos apresentam-se como mandamentos de otimização passíveis de cumprimento em diferentes graus, sendo a determinação de certo direito fundamental como direito definitivo, somente possível na realização do caso concreto. Para essa determinação, é necessário considerar então, as condições fáticas e jurídicas sob as quais um princípio precede o outro, pelo que toda precedência principiológica é condicionada, não havendo então princípio dotado de prevalência absoluta.

A estipulação da precedência de um princípio sobre outro apenas pode ser realizada mediante a utilização do princípio da proporcionalidade, com suas máximas de adequação e necessidade (que tratam das condições fáticas do caso em análise) e de ponderação (relativa às condições jurídicas do caso – solução da colisão dos princípios adequados e necessários).

À expressão, dignidade humana, presente na Lei Fundamental do Tribunal Constitucional Alemão busca dar conteúdo, especialmente a partir dos direitos individuais (liberdade e igualdade) e dos direitos sociais, mediante de mínimo vital, composto não mais por direitos prima facie, mas por direitos subjetivos no caso concreto e, sendo direitos definitivos, exigem seu cumprimento imediato pelo Estado.

A adoção daquele conceito confere certa materialidade à teoria da argumentação jusfundamental, na medida em que declara comporem os direitos ao mínimo vital, o direito a uma moradia simples, à educação escolar, à formação profissional e a um nível padronizado mínimo de assistência médica. Clara está, entretanto, a consciência de que mesmo o direito social ao mínimo vital, que é deles o mais básico, tem consideráveis efeitos financeiros quando são muitos que o fazem valer, devendo ser estabelecido comparativa ou relativamente, isto é, sob as condições fáticas do país de que se trata.
Todo esse percurso para a determinação, no caso concreto trazido ao procedimento judicial, de direitos definitivos a partir de direitos prima facie apenas se faz discursivamente, seguindo-se de maneira imprescindível as formas e regras da argumentação jurídica para ser tida como racional, ou seja, como correta – a despeito, mais uma vez, de não se afirmar como a única necessariamente possível.

Formalmente, a controlabilidade da decisão somente pode ser feita então, pelo exame do procedimento racional de justificação efetivado, pelo que se afasta no maior grau possível, a perigosa arbitrariedade de um decisionismo na esfera dos três poderes estatais e, em especial, no órgão judicial dotado de autoridade máxima em um Estado Democrático de Direito, o Tribunal Constitucional.

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*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara - Veredas do Direito Vol. 2 - Nº 3 - jan. a dez. - 2005

1 - Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1978.

2 - Como brilhantemente o fez, sob o ponto de vista dialético, LIMA VAZ, Henrique Cláudio de (introd. TOLEDO, Cláudia et MOREIRA, Luiz). Ética e Direito . São Paulo: Loyola & Landy, 2002. Cf. também LIMA VAZ, Henrique Cláudio de. Escritos de Filosofia – Introdução à Ética Filosófica II. São Paulo: Loyola, 2000.

3 - Representada pelo naturalismo, pelo intuicionismo e pelo emotivismo (Stevenson).

4 - Analisadas em Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier.

5 - Formulada por Perelman.

6 - Para a definição de cada uma delas, cf. ALEXY, Robert (introd. TOLEDO, Cláudia). Teoria da argumentação jurídica. 2ª ed.. São Paulo: Landy, 2005, parte II.

7 - Esta é uma das hipóteses do Trilema de Münchhausen, muito bem explicado por Luiz Moreira em sua introdução ao livro de GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral – justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. O trilema foi equivocadamente chamado por Manuel Atienza de “dilema”. No entanto, em sua própria explicação do pretenso dilema, demonstra ele a existência não de uma dualidade, mas de uma tríade. Cf. ATIENZA, Manuel. As razões do Direito – teorias da argumentação jurídica. 3ª ed.. São Paulo: Landy, 2003, p. 164-165.

8 - Cf. sobre o tema CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2ª ed.. São Paulo: Max Limonad, 2000;COMPARATO, Fábio Konder. Prefácio. In: MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?. 2ª ed.. São Paulo: Max Limonad, 2000; MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?. 2ª ed.. São Paulo: Max Limonad, 2000.

9 - Cf. sobre o tema TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Landy, 2003; BROCHADO, Mariá. Consciência moral, consciência jurídica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

10 - A máxima da ponderação é bastante detalhada em ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Cf. sobre o tema, dentre outros, TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito; BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade – e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2ª ed.. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

11 - Para justificação mais aprofundada do princípio da igualdade formal (e sua versão pragmática como princípio da universalidade), cf. ALEXY. Teoria de los Derechos Fundamentales.

12 - Sobre a reviravolta lingüístico-pragmática, cf. a esclarecedora obra de OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na Filosofia contemporânea. 2ª ed. São Paulo: Loyola, 2001.

13 - O conteúdo do conceito de justiça é aquele aceito consensualmente a partir das premissas levantadas.

14 - Uma norma que satisfaça os critérios determinados pelas regras do discurso é qualificada de justa.

15 - Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994.

16 - Cf. ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. p. 199.

17 - ALEXY. Teoria de los Derechos Fundamentales. Capítulo X. também TOLEDO, Cláudia. A argumentação jusfundamental em Robert Alexy. In: MERLE, Jean-Christophe et MOREIRA, Luiz (org.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 231-245.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert (introd. TOLEDO, Cláudia). Teoria da argumentação jurídica. 2ª ed.. São Paulo: Landy, 2005, parte II.

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994.

________. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

ATIENZA, Manuel. As razões do Direito – teorias da argumentação jurídica. 3ª ed.. São Paulo: Landy, 2003, p. 164-165.

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade – e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2ª ed.. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.

BROCHADO, Mariá. Consciência moral, consciência jurídica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2ª ed.. São Paulo: Max Limonad, 2000.

COMPARATO, Fábio Konder. Prefácio. In: MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?. 2ª ed.. São Paulo: Max Limonad, 2000.

GÜNTHER, Klaus (introd. MOREIRA, Luiz). Teoria da argumentação no Direito e na Moral – justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004.

LIMA VAZ, Henrique Cláudio de (introd. TOLEDO, Cláudia et MOREIRA, Luiz). Ética e Direito. São Paulo: Loyola & Landy, 2002.

LIMA VAZ, Henrique Cláudio de. Escritos de Filosofia – Introdução à Ética Filosófica II. São Paulo: Loyola, 2000.

MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?. 2ª ed.. São Paulo: Max Limonad, 2000.

OLIVEIRA, Manfredo Araújo de. Reviravolta lingüístico-pragmática na Filosofia contemporânea. 2ª ed. São Paulo: Loyola, 2001.

TOLEDO, Cláudia. Direito adquirido e Estado Democrático de Direito. São Paulo: Landy, 2003.

________. A argumentação jusfundamental em Robert Alexy. In: MERLE, Jean-Christophe et MOREIRA, Luiz (org.). Direito e legitimidade. São Paulo: Landy, 2003, p. 231-245.

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