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Data:
Teoria Geral do Processo
Autor: Wesley Wadim Passos Ferreira de Souza


PROCESSO PENAL


I - O JUS PUNIENDI E O JUS PERSEQUENDI


1.1 Jus Puniendi


É o direito que o Estado possui de aplicar sanção a quem contrarie preceitos contidos na lei penal, lesando bens e interesses importantes para a sociedade e para indivíduo.

Titularidade – Estado.


O crime lesa interesses individuais e sociais, daí a necessidade de o Estado persegui-lo, na busca de promover uma sociedade estável e harmoniosa, onde seja possível a vida comunitária.


Cometido o delito para que seja possível a aplicação da pena é necessário o devido processo previsto em lei, pois não se pode aplicar discricionariamente a sanção, daí o princípio nulla poena sine judicio.


Conseqüentemente o Estado detém além do Jus Puniendi, o Jus Persequendi ou (persecutionis), direito de ação através da qual é possível a realização do Jus Puniendi.


1.2 Jus Persequendi


Trata-se de um direito subjetivo que confere ao Estado o poder de promover a perseguição do autor do delito. O Estado-Administração pede ao Estado-Juiz a realização do direito penal objetivo no caso concreto.




II - PROCESSO PENAL


2.1 Objeto


Seqüência de atos pré-estabelecidos legalmente que visam à obtenção da sentença (decisão judicial sobre o caso concreto).

2.2 Finalidade


Fazer cessar o conflito de interesses entre o Estado-Administração e o particular que, em tese, praticou a conduta proibida pelo direito penal objetivo, possibilitando a aplicação da lei penal.


2.3 Conceitos


Processo: Coube a Elio Fazzalari redefinir o processo não como mera seqüência de atos, direção e finalidade, mas pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma seqüência de atos exteriorizadores de um procedimento, equivale a uma estrutura técnica construída pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual.


Procedimento: Conjunto de atos legalmente ordenados para apuração do fato, da autoria e exata aplicação da lei.


Direito Processual Penal: ramo do Direito Público que estuda o conjunto de normas ditadas pela lei, para a aplicação do direito penal na esfera judiciária, tendo por fim a apuração do delito e a atuação do direito estatal de punir.


2.4 Conteúdo


Atuação jurisdicional do direito penal; atividades da polícia judiciária, órgãos auxiliares.


2.5 Natureza


Ramo do direito público;


2.6 Características


Direito Adjetivo  possibilita a aplicação do direito substantivo;


Instrumental é também instrumento para o alcance de uma decisão jurídica válida;


Formal  deve obedecer normas previamente definidas, afim de não surpreender os envolvidos na controvérsia, bem como para permitir que exista isonomia entre eles (paridade de armas).



2.7 O Litígio


É o conflito de interesses que se qualifica pela resistência a uma pretensão (Liebmam).



2.8 Formas de composição de litígio:


a) AUTO DEFESA: a razão do mais forte é sempre (emprego da força) a melhor. Neste caso o Estado reconhecendo que não consegue estar presente em todos os casos para proteger o direitos de sés cidadãos, defere-lhe o direito de defender-se a si próprio ou a terceiros. É o que ocorre, por exemplo, na legitima defesa, no estado de necessidade, no desforço imediato e na legitima defesa da propriedade.


b) AUTO-COMPOSIÇÃO: é a solução do conflito pela realização de concessões mútuas pelas pessoas envolvidas. Em regra não se exige a presença estatal para a manutenção do ajuste, mas em se tratando de questão penal é imprescindível a homologação do acordo pelo Estado-Juiz, já que não é possível aplicar pena sem processo ou sem Juiz.

É o que ocorre, por exemplo, na transação penal, que mitiga o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, e na suspensão condicional do processo, onde é possível a sustação do andamento da ação submetendo-se o agente a condições e, ao final, é declarada a extinção da punibilidade. Este último instituto mitiga a indisponibilidade da ação penal pública.


Ambos são encontrados no procedimento sumaríssimo definido pela Lei 9099/95.


Apresenta as seguintes vantagens:


Economicidade;
Ausência de inconformismo;
Ausência de violência;
Não se aplica a todos os casos, concentrando-se nos direitos disponíveis.


c) PROCESSO: monopolizado pelo Estado, busca a solução do litígio de forma pacifica, justa e imparcial. O direito de invocar esta atividade jurisdicional do Estado chama-se “DIREITO DE AÇAO” ver Art. 5º, XXXV, da CF. Em sentido etimológico, a palavra PROCESSO significa ir para frente, avançar; nulla poena sine judice, nulla poena sine judicio (nenhuma pena poderá ser imposta senão pelo juiz, nenhuma pena pode ser aplicada senão por meio do processo).

persecutio criminis: desenvolve-se em duas fases, uma administrativa e preparatória, outra judicial e conclusiva.

1 . investigação administrativa (inquérito);
2. ação penal (judicial, processo).



III - PRINCIPIOS DO PROCESSO PENAL



3.1 Verdade real


No processo penal importa descobrir a verdade dos fatos. Tal princípio, ao contrário do que muitos dizem, deve ser observado também no processo civil (art. 130 do CPC), mas reconhece-se maior limitação a iniciativa probatória dos Juízes naquele tipo de processo.


É preferível falar-se em verdade processual, pois em verdade, o que o magistrado pode levar em consideração no momento da sentença é a evidência que foi demonstrada nos autos. Nada obstante, a iniciativa probatória que o CPP confere ao Juiz (art. 156 , 234 e 616) deve apenas ser complementar, eis que no sistema acusatório não se admite a substituição pelo juiz da atividade da acusação.


O art. 3º, da Lei 9.034 de 1995 que autorizava o juiz a produzir prova diretamente nos casos de crimes envolvendo atividade de organização criminosa foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 1570:

Art. 3º. Nas hipóteses do inciso III do artigo 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

Registre-se que, em regra, o Juiz não preside investigações preliminares, somente quando envolve outro juiz (art. 33, da LOMAN).


Antes da publicação da Lei nº 11.101, de 2005 existia o inquérito judicial nos crimes falimentares. Atualmente, mesmo nestes crimes a investigação inquisitorial é realizada pela polícia judiciária.


3.2 Publicidade


O processo e os atos processuais são públicos em regra (art. 5º, inc. LX, e art. 93, inc. IX, ambos da CF e art. 792 da CPP).


Divide-se em publicidade restrita ou interna (quando os atos são levados ao conhecimento das partes e advogados) e publicidade ampla ou externa (quando os atos podem ser conhecidos de todos).


Normalmente, respeita-se o sigilo na fase judicial somente quando o interesse público à informação não é afetado e quando há risco de vexame para os envolvidos (principalmente o ofendido). Este segredo de justiça só atinge pessoas estranhas ao feito.


Na fase inquisitorial (IP) não vigora a publicidade, sendo o inquérito policial sigiloso, conforme art. 20 do CPP. Entretanto, o STF entende ser impossível decretar o sigilo para o advogado mesmo nesta fase, quando deste segredo puder resultar algum prejuízo para a defesa e quando as diligências que poderiam ser prejudicadas pela publicidade interna do IP já houverem sido realizadas e introduzidas nos autos as informações delas decorrentes (HC 82354/PR – Min. Sepúlveda Pertence). Mais recentemente, TAMBÉM, o STJ tem admitido a impossibilidade de decretação de sigilo do inquérito para os advogados.

A publicidade interna é pressuposto para a observância do contraditório e da ampla defesa.


Quanto à sala secreta no júri, o entendimento majoritário é no sentido de que não ofende a Constituição, uma vez que há previsão expressa sobre o sigilo das votações no art. 5º, inc. XXXVIII, da CF. (Tourinho Filho pensa que é inconstitucional, pois o sigilo é das votações, e não na votação – para ele a votação deveria ser pública, porém, sem que se pudesse conhecer o conteúdo dos votos dos jurados). Observe-se que qualquer intervenção da defesa durante a apresentação dos quesitos na sala secreta poderá resultar nulidade do processo .



3.3 Devido Processo legal (due process of law) - art. 5o LIV da CF;


O Estado não pode impor nem executar pena ou medida de segurança sem o devido processo legal.


A fórmula do devido processo legal oferece duas garantias: 1) prévio conhecimento das regras de procedimento a serem aplicadas; 2) garantia material que veda a privação de direitos ou liberdade sem um processo justo.


Apresenta duas dimensões: 1) devido processo legal substantivo (razoabilidade e proporcionalidade); 2) devido processo judicial (judicial due process of law – fair trial).


O devido processo procedimental (judicial) ou formal apresenta dois grandes ramos, o devido processo penal clássico (ordinário e sumário) e o devido processo penal consensual (crimes de pequeno potencial ofensivo) – Leis 9099/95 e 10259/2001.


O devido processo legal substantivo permite ao magistrado, com a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, declarar normas produzidas pelo poder legislativo inconstitucionais, por apresentarem exigências excessivas ou desproporcionais para os fins que colimam. Quer-se dizer que o legislador precisa criar normas de processo que sejam justas, pois a produção legislativa encontra limites formais e substanciais (FERRAJOLI) na Carta Política Nacional.


O STF já teve oportunidade de julgar uma norma inconstitucional com base no princípio da proporcionalidade (ADI 1158-8 –Min. Celso de Melo ADI 958-3, Min. Moreira Alves).


Mencione-se também como exemplo o DL 314/67, antiga Lei de segurança Nacional que determinava o afastamento do denunciado do cargo ou função que ocupava por ocasião do recebimento da denúncia. Tal dispositivo foi declarado inconstitucional por ofensa ao princípio da proporcionalidade (HC 45232, J. 21/02/1968, Rel. Min. Themístocles Cavalcanti)


Razoabilidade: é qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor de forma um pouco diversa.


Ora, o que é totalmente razoável para uns pode não ser para outros. Mas, mesmo quando não o seja, é de se reconhecer que a valoração se situou dentro dos standards de aceitabilidade.


Este princípio teve origem na jurisprudência Americana iniciada no célebre caso Lochner X People of state of New York, julgado em 17 de abril de 1905, onde a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de preceito da lei de trabalho de New York que determinava que os empregadores não poderiam requerer ou permitir o trabalho nas padarias por mais de 60 horas semanais. Utilizou-se como fundamento uma interpretação liberal da 14ª emenda sobre o devido processo legal.


Proporcionalidade: teve origem na Suíça e Alemanha, permitindo a limitação dos atos de polícia em razão do excesso de poder. Alguns autores a identificam com a razoabilidade do direito anglo-saxão, porém, é possível reconhecer os seguintes fundamentos (requisitos) no ato proporcional: 1) adequação – o meio utilizado deve ser compatível com o fim colimado; 2) necessidade da medida – exigibilidade, não existência de outro meio para solução da questão; e 3) proporcionalidade em sentido estrito – as vantagens do ato superam as desvantagens.

Há que se falar também em dois pressupostos para a adoção do princípio. A saber: 1) Legalidade e 2) justificação teleológica da medida. Bem como em dois requisitos extrínsecos: 1) Judicialidade e 2) Motivação.


A razoabilidade e a proporcionalidade podem ser aplicadas em favor do réu para permitir a utilização de provas obtidas por meios ilícitos na defesa. Sempre lembrando de que as garantias do art. 5º, da Constituição da República são destinadas à proteção do indivíduo e por isso contra ele não podem ser utilizadas.


Contra o réu tem se aplicado nos casos de excesso justificado no prazo de formação da culpa (instrução processual), conforme precedentes do E. STJ.



3.4 Presunção relativa de inocência;


Também chamado princípio da não culpabilidade ou do estado de inocência.
Trata-se de princípio consagrado em parte no art. 5º inciso LVII da CF, segundo o qual toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença judicial transitada em julgado (Luiz Flávio Gomes).


Deste princípio emanam duas regras: 1) probatória: o ônus da prova incumbe à acusação, não existindo presunção de veracidade dos fatos alegados, nem confissão ficta, ao contrário do que pode acontecer no processo civil; 2) nenhuma medida restritiva pode ser imposta ao individuo simplesmente porque ele está submetido a processo, salvo aquelas que tenham cunho eminentemente cautelar.


O princípio em apreço não impede a prisão no curso do processo (desde que cercada de caráter cautelar).


A presunção é relativa, devendo o órgão da acusação apresentar ao Estado-juiz provas de que o sujeito é culpado (na sentença condenatória, segundo Paulo Rangel, o Juiz presume a culpa do réu, presunção esta que será confirmada pelo tribunal, ou quando do trânsito em julgado da decisão).


O nome do réu não poderá ser lançado no rol dos culpados enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença.


Desta forma o referido princípio impõe ao Estado a observância de algumas regras: a) o réu não pode sofrer qualquer restrição pessoal, fundada exclusivamente na possibilidade de condenação; b) o ônus probatório relativo à existência do fato e a sua autoria é exclusivo da acusação; c) toda restrição de liberdade anterior a sentença definitiva (trânsito em julgado) deve se fundamentar numa natureza cautelar, ou seja, devem estar presentes o fumus boni juris e o periculim in mora, com imposição de decisão judicial devidamente motivada.


Vale lembrar que o estado de inocência proíbe a antecipação dos resultados finais da sentença e até mesmo para o indiciamento exige-se a presença de justa causa (a rigor o indiciamento deveria ser posterior a conclusão do inquérito, mas não é o que acontece na prática).


Frise-se, por fim que a Segunda Turma do STF considera que a sindicância social exigida em concursos públicos não fere este princípio, pois se relaciona com idoneidade do indivíduo para o exercício de cargos públicos (informativo 518/2008)


3.5 Imparcialidade


O juiz deve manter-se eqüidistante das partes, deve ser neutro e imparcial.


Caso haja dúvida sobre a imparcialidade do Juiz caberá exceção de suspeição (caráter subjetivo – art. 254 do CPP) , se o caso for de impedimento caberá exceção de impedimento (caráter objetivo- art. 252 do CPP) , também se pode afastar o Juiz por incompatibilidades (art. 112 do CPP).

Esta imparcialidade também é protegida pelas garantias institucionais da magistratura e vedações aos magistrados (art. 95, da CF e parágrafo único - inamovibilidade, vitaliciedade, irredutibilidade de subsídios, quarentena, vedação de percepção de auxílios e contribuições etc).



3.5A Identidade física do juiz


Trata-se de princípio introduzido pela lei 11.719/2008, segundo o qual o juiz que concluir a instrução do processo fica obrigado a sentenciá-lo (art. 399, parágrafo segundo, do CPP).


Tal princípio se aplica a todos os tipos de procedimento, sejam comuns ou especiais.


Apesar de o CPP não prever qualquer ressalva, entendemos que diante das dificuldades relativa ao quantitativo de juízes que militam em determinadas varas será possível aplicar, por analogia, as exceções previstas no art. 132, do CPC. Assim, o juiz não estará obrigado a julgar o feito se for convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará o processo para seu sucessor.


3.6 Duplo grau de jurisdição;


Assegura no âmbito penal o direito de apelar (CADH, art. 8º, 2, h). Porém, não se aplica aos processos de competência originária dos Tribunais (segundo Luiz Flávio Gomes esta exceção viola o Pacto de San Jose da Costa Rica).


Segundo o STF a atração do foro privilegiado em relação aos co-réus não viola tal princípio (súmula 704 do STF) .


Segundo Tourinho Filho o duplo grau é uma garantia individual, eis que o Pacto de San Jose da Costa Rica (Dec. 678/92) determina que toda pessoa tem direito de recorrer da sentença para um Juiz ou Tribunal Superior.



3.7 Ampla defesa;


A ampla defesa no processo penal compreende a defesa direta, a defesa técnica e a defesa efetiva, além do poder de produzir qualquer meio de prova. A defesa direta é dispensável, porém a defesa técnica é indispensável, tanto que pode o magistrado declarar indefeso o acusado e nomear-lhe defensor dativo. Entretanto, tal poder deve ser exercido com cautela, eis que o acusado tem o direito de escolher o profissional de sua preferência, a fim de exercitar sua defesa.


Se o acusado não tiver um, ser-lhe-á nomeado defensor pelo Juiz, ao qual se dá o nome de defensor dativo, ressalvado a todo o tempo o direito de nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender caso tenha habilitação (art. 263, do CPP).


A ampla defesa tem duas regras básicas: 1) possibilidade de se defender e 2) possibilidade de recorrer. Além disto, o STF em decisão cautelar da lavra do Min. Celso de Melo reproduzida no informativo nº 400/2005, deixou claro que a possibilidade de se defender é evidenciada quando é facultado ao réu o direito de presença e de audiência nos atos processuais, não se justificando razões de ordem administrativa para a não apresentação do réu preso na audiência de instrução onde se ouve testemunhas arroladas pela acusação. (HC 86634 MC/RJ)


A defesa tem de ser mais ampla possível e por isso se admite até mesmo o uso de provas ilícitas em favor do acusado. Segundo o STF (súmula 523) a falta de defesa implica nulidade absoluta, mas usa deficiência somente provoca a nulidade do feito se demonstrado o prejuízo para o réu. Nada obstante, em tema de alegações finais, esta nulidade tem sido decretada apenas quando há ausência de apresentação pelo advogado dativo ou defensor público (precedentes do STF).


Não existe defesa ampla na fase investigatória, mas isso não impede que o acusado venha a requerer provas ao delegado, o qual não está obrigado a produzi-las.


A assistência jurídica gratuita somente é devida aos hipossuficientes (necessitados). Para os que possuem recursos financeiros pode até ser nomeado defensor dativo, mas se condenado terá de pagar os honorários deste profissional.


A defesa, em regra, fala depois da acusação. Esta ordem somente é invertida quando da recusa peremptória dos jurados, no plenário do júri (art.468, do CPP).


No conflito entre a defesa técnica e a defesa direta deve prevalecer a que for
mais benéfica ao réu.


Os precedentes mais antigos do STF diziam que a falta de alegações finais não ensejava nulidade do processo se o advogado constituído fosse intimado para apresentá-las (HC 72.723-PI, Min. Moreira Alves). Quanto à defesa prévia, esta não é obrigatória nem mesmo para os defensores dativos.


Mais recentemente a segunda turma do STF decidiu que a falta de alegações finais por defensor constituído enseja nulidade absoluta, devendo o juiz antes de proferir a sentença nomear defensor dativo para apresentá-la.


3.8 Contraditório


Consiste na possibilidade de contraditar argumentos e provas da parte contrária. No processo penal deve-se ter em mente que tanto a informação sobre os atos da parte adversa (ciência), como a participação na formação do convencimento do estado-juiz são obrigatórias. Esta ultima se complementa com a ampla defesa.

É o contraditório que fundamenta a ampla defesa, ou seja, é ele quem permite o manejo da ampla defesa. Nada obstante, é preciso perceber que o contraditório permite uma relação entre as partes, enquanto a ampla defesa se manifesta entre o juiz e as partes.


Contraditório diferido: é o que acontece em relação às provas que são produzidas no inquérito e que não podem ser reproduzidas durante a fase judicial (perícias), podendo-se apenas pretender sua anulação em juízo. Já o contraditório imediato é aquele que ocorre quando a prova é produzida com a possibilidade de participação de ambas as partes.


É preciso observar que não há contraditório no inquérito policial.


Segundo Eugênio Pacelli de Oliveira (2002) a noção de paridade de armas (igualdade processual) está incluída no princípio do contraditório


3.9 Igualdade entre as partes ;


Também conhecido como par conditio. Significa que não pode haver prioridade de tratamento em relação a qualquer das partes. Prazos, acesso ao processo, comunicação de atos, vista fora da secretaria, devem ser permitidas a ambas as partes.


Nada obstante, a Lei Complementar 80/94 concede a defensores públicos prazo em dobro para recorrer e apresentar manifestações inclusive no processo penal. A luz da Jurisprudência do STJ e do STF este prazo em dobro não é permitido aos defensores dativos.

No Juizado Especial, os defensores públicos não têm direito a intimação pessoal, prevista no art. 5º, §5º, da Lei 1060/50 e na Lei complementar 80/94. Observe-se, entretanto, que no HC 80502-RS, relatado pelo Min. Nelson Jobim, ficou assentado que os defensores públicos contam com prazo em dobro para recorrer também nos Juizados (trata-se de decisão tomada no ano de 2000).


Quanto à intimação pessoal do defensor dativo ou de quem exerce cargo equivalente a defensor público, em que pesem os ditames do art. 370, §4º, do CPC, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem oscilado um pouco, mas os julgados mais recentes sinalizam para a necessidade de intimação pessoal destas pessoas como forma de evitar a nulidade do feito. Tal intimação pessoal é exigida inclusive no caso de julgamento de recursos nos Tribunais, onde a inclusão do processo em pauta deve ser intimada ao defensor público ou dativo pessoalmente sob pena de nulidade absoluta. Observe-se que no HC 88193/SP, relatado pelo Min. Eros Grau, o STF considerou a nulidade apenas relativa, eis que o defensor dativo havia deixado passar o prazo de recurso por mais de cinco anos.


Deve-se destacar que o princípio sofre alguma mitigação em razão do princípio do favor rei.


A prisão especial definida na Lei 10.258/2001, não viola a igualdade porque visa preservar o que é de mais elementar, ou seja, a garantia de celas separadas para os detentos.


O parecer do MP na segunda instância enseja a permissão para que a parte contrária apresente memoriais por ocasião dos recursos.




3.10 Inadmissibilidade de provas ilícitas;


Não são admitidas provas produzidas por meios ilícitos no processo penal.


Ilícitas são aquelas produzidas com ofensa às regras de direito material. Ex: busca em domicílio não autorizada pelo juiz.


Atualmente este conceito se encontra no art. 157, do CPP, segundo o qual são ilícitas as provas obtidas em violação às normas constitucionais e legais.


Em razão disso, há quem sustente que o conceito de prova ilícita passou a englobar também o conceito de prova ilegítima. (Luiz Flávio Gomes, 2008)


Ilegítimas são aquelas produzidas em desobediência às regras processuais.

Prova ilícita por derivação é aquela que é produzida por meios lícitos, mas decorrem de prova ilícita. O STF não vem admitindo o emprego destas provas no processo penal. (teoria dos frutos da árvore envenenada-fruits of de poisonous tree).


O STF tem admitido a utilização de gravação clandestina como prova no processo penal, frisando que a gravação clandestina se diferencia da interceptação telefônica (esta deve ser autorizada por juiz competente e só pode ocorrer em crimes apenados com reclusão).


As provas ilegais e as ilícitas por derivação devem ser desentranhadas do processo, mas admite-se que a ilicitude seja expurgada. Há três teorias sobre o assunto, a saber: 1) doutrina da fonte independente (art. 157, parágrafo segundo do CPP); 2) doutrina da descoberta inevitável, segundo a qual a prova é descoberta em diligência ilegal, mas seria descoberta de qualquer forma no curso natural das investigações, e 3) Doutrina da contaminação expurgada, segundo a qual é possível que em outro momento a prova seja novamente produzida de forma lícita e passe a constar dos autos do processo. Ex.: sujeito que confessa o crime, depois que teve relaxada a prisão ilegal.


3.11 Juiz natural;

Este princípio assume dois aspectos:

a) juiz natural é o juiz previsto na Constituição e nas Leis para o processo e julgamento de determinado crime (art. 5º, inciso LIII, da CF);
b) está proibida a criação de juízo ou tribunal de exceção (art. 5º , inciso XXXVII, da CF). Juízo de exceção seria aquele criado depois do fato especificamente para julgá-lo.


A alteração do juiz natural depois do cometimento do crime, desde que seja por previsão legal, não casuística, tem sido admitida pela jurisprudência, porém, se o crime já havia sido julgado e ocorrer mudança de competência em razão da matéria, o recurso será apreciado pelo novo Tribunal competente (ADA Pellegrini e STF no que concerne aos recursos que não reapreciam matéria fático-probatória).


Já no HC 78320/SP, decidindo sobre a competência da Justiça Comum ou militar para o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida cometidos por militares em serviço (lei 9299/96) o STF entendeu que, efetuado o julgamento em primeira instância na Justiça Militar antes da vigência da Lei, o feito deve prosseguir em grau de recurso perante o TJM (essa é a posição sufragada por Denílson Feitosa Pacheco).



No caso de criação de vara nova no local onde se deu o crime, no TRF da 5a Região encontramos precedentes no sentido de que o processo pode ser remetido para a vara do local onde se deu o fato, não se podendo falar em perpetuatio jurisdicionis neste caso. Segundo o Ministro aposentado do STF Moreira Alves, toda a alteração de competência penal tem de ser aplicada imediatamente, por se tratar de norma processual. Nada obstante, no que tange à jurisprudência do TRF da 1o Região (RCCR199901000151085, 3a Turma), do STJ (HC 29501, 5a Turma) e do STF (RHC 83181/RJ) a respeito deste tema, tem prevalecido, mais recentemente, a tese de aplicação do art. 87, do CPC analogicamente, ou seja, no caso de criação de vara nova não é necessária a remessa do feito para aquela nova seção judiciária. No TRF da 4a região, encontramos precedente no sentido de que se não foi oferecida ainda a denúncia, é possível a remessa para a vara mais recentemente criada.


Resumindo: O JUIZ NATURAL consiste na vedação de Tribunais de exceção, sendo que somente um órgão previamente constituído para o processo de crimes seria competente para o julgamento. Posteriormente, o direito americano estabeleceu a idéia de regra de competência previamente estabelecida ao fato com sede constitucional. O direito brasileiro admite as duas vertentes: vedação de tribunais de exceção e definição de competência ratione materiae (Justiça eleitoral, federal, militar, estadual e Tribunal do Júri e competência ratione personae (STF, STJ, TRF, TJ, SENADO e JF no caso do art. 109, inciso IV, da CF) ;


3.12 Vedação de revisão pro sociedade;


Tal princípio impede que, uma vez absolvido o réu, a acusação possa pedir a revisão do julgado (do qual não caiba mais recurso) ainda que tenha sido a absolvição fruto de erro judiciário. Ainda que o réu seja absolvido por juiz incompetente não é possível a revisão do julgado (revisão criminal) caso tenha transcorrido o prazo recursal.


Este princípio não impede a interposição de recursos por parte da acusação, mas garante á defesa alguns que lhe são de titularidade exclusiva, tais como revisão criminal, embargos infringentes e de nulidade.


O STF admite, entretanto, a revogação de decisão que declarou extinta a punibilidade do agente com fundamento em certidão de óbito falsa.


3.13 Iniciativa das partes (ne procedat judex ex ofício ou nemo judex sine actore);


Como a jurisdição é atividade do Estado substitutiva da vontade das partes, é preciso que haja provocação para que o Poder Judiciário se manifeste sobre determinado conflito de interesses. Em que pese a jurisdição penal ser sempre necessária para a aplicação de pena, a titularidade deste poder-dever de provocar a jurisdição é atribuída a uma instituição essencial ao funcionamento da justiça (o Ministério Público) ou, excepcionalmente, ao próprio ofendido.


Tal princípio decorre do sistema acusatório adotado pela Constituição da República, impedindo o Juiz de agir de ofício.


Como conseqüência do princípio em apreço, o juiz não pode julgar além, aquém ou fora do pedido (ne eat iudex ultra petita partium) e não pode agravar a situação do réu quando só ele recorreu (ne reformatio in pejus).



3.14 Oficialidade (exceção: ação penal privada; ação penal popular (Lei 1079/50, crime de responsabilidade do Presidente da República);


O processo penal em regra é promovido por agentes públicos ou órgãos do Estado. Mas isso não significa que não possa haver investigação privada (esta deve respeitar a intimidade, a vida privada e as garantias constitucionais). O particular, porém, não pode praticar atos privativos das autoridades estatais.


Deste princípio decorre a autoritariedade (normalmente quem preside as apurações penais são autoridades públicas).


Segundo Luiz Flávio Gomes, a ação popular não pode ser apontada no Brasil como exceção ao princípio da oficialidade, já que trata de mera representação para persecução de crimes políticos, que nada mais são que infrações político-administrativas. A ação penal contra o Presidente da República, nos casos em que é possível, deve ser promovida pelo Ministério Público Federal (Procurador Geral da República).


3.15 Oficiosidade (autoridade deve agir de oficio na persecução preliminar do delito);


Na fase preliminar as autoridades policiais podem proceder de ofício.

Na fase judicial uma vez dada a iniciativa do processo seu curso segue pelo impulso oficial que é ditado pelo Juiz.


3.16 Persuasão racional do juiz;


Este princípio significa que o Juiz ao apreciar a prova não está adstrito a nenhuma delas em especial, devendo retirar seu convencimento de todo o material probatório e justificar sua conclusão, a fim de permitir a fiscalização pelas partes do resultado do processo.


Não se adota do sistema da prova legal ou tarifada, no qual a lei previamente estipula prioridades (hierarquia) em relação a determinados meios de prova.


Somente a título excepcional (resquícios) algumas provas são exigidas para a caracterização dos delitos, como é o caso dos crimes que deixam vestígio, os quais exigem comprovação por perícia – art. 158 do CPP. Também quanto ao estado das pessoas se exige a formalidade civil adequada (certidões) - art. 155, parágrafo único, CPP.


Apenas encontramos no Tribunal do Júri e na Justiça Militar o sistema da íntima convicção, pois os Jurados e os Juízes Militares não são obrigados a justificar seu voto, sob pena de violar o sigilo das votações.



3.17 Direito ao silencio e privilégio contra auto-incriminação


Tal princípio atingiu duramente o principio da verdade real. Permite que o acusado permaneça em silêncio durante toda a instrução e impede que ele seja compelido a produzir prova ou contribuir com a formação de prova contrária a seu interesse; revogação dos antigos art. 186 e 198 do CPP (Lei 10792/03 – novo interrogatório);


condução coercitiva (art. 260 CPP) – é de se ter por revogada por incompatível com a garantia do silêncio – opinião de Eugênio Pacelli de Oliveira; art. 9º da convenção americana dos direitos humanos – pacto de São José da Costa Rica (Dec. 678/92); recusa de participação em reconstituição do crime (art. 7º, CPP), autorizado pelo art. 5º, XI e LVII, da CF. A jurisprudência, entretanto, inclusive do STJ, continua vendo a possibilidade da condução coercitiva do indiciado ou réu, para interrogatório e reconhecimento. Nada obstante, reconhece-se que o acusado não pode ser compelido a participar dos atos de reprodução simulada do crime, nem obrigado a falar quando de seu interrogatório.



3.18 Vedação de revisão pro societate – Art. 8º, IV, do Dec. 678/92


Impede que alguém seja julgado por mais de uma vez por fato do qual já tenha sido absolvido, por decisão passada em julgado; não importa se a decisão absolutória decorreu de erro judiciário; o principio funciona como garantia de maior zelo na atuação Estatal; não há que se reclamar a aplicação do principio quando conduta posterior do acusado tenha dado causa do afastamento do Jus Puniendi. Ex.: certidão de óbito falsa juntada aos autos pela defesa (decisão do STF, afastando o principio porque não se tratava de sentença absolutória e por que o Estado não tinha dado causa ao vicio).


Obs.: quanto ao possível seqüestro de testemunhas, Eugênio Pacelli de Oliveira, diz não ser possível aplicação da revisão pro sociedade (pois houve falha do Estado em proteger as testemunhas).


IV - CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO:


INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO: O processo penal constitui um meio, um instrumento para fazer atuar o direito material.


AUTONOMIA: não se confunde com o direito penal, pois tem conteúdo e princípios diversos. O direito processual tutela e protege o direito de defesa de todos os direitos de que o homem goza na vida em sociedade.



V - RELAÇAO COM OUTROS RAMOS:


Direito Penal: o DPP o realiza e lhe dá existência;


Constitucional: regula o exercício da atividade jurisdicional, criada e legitimada pelo Direito Constitucional, explicita os princípios originados do DC;


Processo Civil: o DPP utiliza-se subsidiariamente das normas do DPC;


Administrativo: há diversos pontos de contato, organização judiciária, política judiciária, sistema penitenciário;


Civil: suficiente apontar a matéria das questões prejudiciais.



VI - DISCIPLINAS AUXILIARES


Medicina Legal: psiquiatria forense;
Psicologia Judiciária: estatística criminal, polícia cientifica.



VII - FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL


De produção (materiais): União, através de leis, não pode ser medida provisória.

Os Estados e o Distrito Federal podem legislar concorrentemente sobre procedimentos em matéria processual, organização e funcionamento dos Juizados de Pequenas Causas, Direito penitenciário e custas dos serviços forenses.


Formais: imediata  Norma jurídica - Lei em sentido amplo - Constituição, lei ordinária (comuns CPP, especiais – leis extravagantes), tratados convenções, regras de Direito Internacional (tratado – caráter político; convenção – caráter privado).
mediatas  princípios gerais do direito, analogia, costumes (não mencionados no art. 3º do CPP, mas admitidos pela doutrina). As súmulas vinculantes previstas pela EC 45/2004, também são fontes de direito processual e representam a jurisprudência da mais alta corte do Brasil.



VIII- EVOLUÇÃO DOUTRINARIA DO DPP



8.1 Glosadores, Práticos e precussores:
Glosadores – breves notas do direito romano, buscavam no direito romano argumentos a favor das soluções praticas que adotavam no dia a dia;
Práticos – exposição sistemática (Júlio Clarus, Prospero Farinacio e Benedito Carpson);


8.2 Século XVIII (2ª metade) período humanitário – humanização da justiça – Cesare Becaria;


8.3 Século XIX – código napoleônico 1808 – Carrara – Programna Del Corso de Diritto Criminale.


NO BRASIL


1) Século XVI – ordenações manuelinas, código de D. Sebastião,
2) Ordenações Filipinas – Livro V – tratava dos crimes, das penas e do processo;
3) Século XIX – 29/11/1832 – código de processo criminal, modificado pela Lei de 03/12/1841  fortaleceu o governo, mudou a forma de investiduras de juízes e promotores, conferiu atribuições judiciárias à autoridade policial. Com a República e posteriormente com a carta de 1937, tornou-se necessária a criação de um código de processo penal que veio à tona em 01/01/1942, fruto do projeto elaborado por comissão composta entre outros por Nelson Hungria, Candido Mendes e Roberto Lira (Dec. Lei 3689 de 03/10/1941).



IX- APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL


9.1 LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO


Segundo o Art. 1º do CPP, a lei processual penal aplica-se em todo o território nacional (principio da unidade do processo no território nacional ou principio da territorialidade -a extraterritorialidade é matéria de direito penal).


Conceito de Território: espaço compreendido entre nossas fronteiras; mar territorial – 12 milhas marítimas medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral (continental e insular brasileiro), tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala reconhecidas oficialmente pelo Brasil; espaço aéreo – Lei 7565/86; plataforma continental – 200 milhas marítimas, a partir das linhas pelas quais se mede o mar territorial; Zona contígua – compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas marítimas contadas a partir das linhas de base que servem para medir o mar territorial brasileiro; zona de aproveitamento econômico exclusivo é a faixa que se estende das de 12 às 200 milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir o mar territorial (lei 8617/93) ; solo e subsolo;


Território Ficto – navios e aeronaves particulares de bandeira brasileira quando em alto mar ou espaço aéreo correspondente; navios e aeronaves públicas de bandeira brasileira em qualquer lugar, mesmo de passagem pelo mar territorial alheio.


Quanto às aeronaves e embarcações estrangeiras, se o crime nela cometido não interessa ao Brasil e se ela não aterrissou ou aportou aqui, aplica-se a lei estrangeira da bandeira ostentada pela aeronave ou nave;


Embaixadas – não são território do país do qual ostenta a bandeira, apenas detendo inviolabilidade em relação aos seus arquivos e podendo ser espaço destinado a concessão de asilo político (art. 22, da Convenção de Viena sobre relações diplomáticas, assinada em 18 de abril de 1961, promulgada pelo Dec. 56435/1965). Não poderão ser objeto de busca, requisição, embargos ou medida de execução.

Arquivos de missão estrangeira – são invioláveis, em qualquer lugar que se encontrem em qualquer momento (art. 24, da Conv. Viena);


Sede de consulados: as autoridades do Estado receptor não poderão penetrar na parte dos locais consulares que a repartição consular utilizar exclusivamente para as necessidades de seu trabalho, a não ser com o consentimento do chefe da repartição, da pessoa por ele designada ou do chefe da missão diplomática. Este consentimento é presumido no caso de incêndio ou sinistro. (art. 31, da Conv. de Viena sobre relações consulares, dec. 61078/1967)


Rogatória – mesmo nos atos solicitados por países estrangeiros o rito a se seguir é o da lei vigente no país em que o ato se realizará.


Obs.: o CPP não se aplica aos crimes militares, eleitorais e de imprensa, além dos crimes de responsabilidade do presidente e ministros quando conexos.



9.2 - APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO


Tempo do crime (matéria de cunho penal): teoria da atividade  é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado, conforme art. 4º, do CP.


Em matéria processual vigora o princípio da aplicação imediata da lei processual aos atos futuros, também têm aplicação imediata as regras sobre competência.


A lei nova presume-se mais perfeita que a anterior, por isso deve ser aplicada imediatamente. Ex.: Lei que vigore na data da publicação sentença é a que regerá o prazo do recurso.


No caso de norma de caráter misto, a regra será a da irretroatividade, pois as normas de caráter material prevalecem sobre as de caráter processual, Art. 366 do CPP. As leis mistas somente retroagirão se for para beneficiar o réu.

Direito intertemporal e recursos (segundo Ada Pellegrini Grinover e Denílson Pacheco)

Na pendência do processo é possível que a lei nova modifique o sistema recursal. A matéria é regida pelo princípio fundamental de que a recorribilidade se rege pela lei em vigor na data que a decisão foi publicada (princípio expressamente consagrado no art. 2º do CPP). No caso de decisão em segunda instância, considera-se como referência para a definição da lei aplicável a data da proclamação do resultado, e não a da publicação do acórdão .


Destarte, se a lei nova concede recurso antes inexistente, a decisão permanece irrecorrível, mesmo que ainda não tenha decorrido o prazo para o novo recurso. Se a lei nova suprimiu recurso antes existente, a recorribilidade subsiste pela lei anterior (STF, RTJ 68/879).


Se o recurso foi substituído por outro, continua sendo cabível aquele que era autorizado pela lei da época em que foi publicada a decisão.


Quanto ao rito e à competência será observada desde a sua publicação a lei nova, em observância ao art. 2º do CPP.


Ada Pellegrini ainda sustenta que se a lei nova suprime o órgão competente para julgar o recurso sem dizer qual será o novo órgão competente, por razões de ordem prática fica inviabilizado o julgamento.


Nada obstante, a posição que vem sendo adotada pelo STF no que tange à mudança de competência para julgamento do recurso, tem sido no sentido de que o Tribunal ad quem será aquele previsto na lei antiga (vigente na data da sentença), se já há sentença de mérito e o julgamento depender de reexame de matéria fática.


X - INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL PENAL


Admite-se a interpretação extensiva e a aplicação analógica ampla (diferente do CP que só o admite in bonan partem).


Integração da norma processual


Analogia – método de integração da norma, através do qual se preenche lacunas involuntárias do legislador, utilizando-se de preceitos definidos para casos semelhantes.


O Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente ao processo penal, nos casos onde não houver incompatibilidade.


Princípios Gerais do Direito – expressamente referidos no art. 3º do CPP, método de integração da norma, inclusive do processo civil, quando não contrários ao CPP;


Costumes – omitidos no CPP, mas admitidos pela doutrina – praxe forense.


Interpretação


É a busca do real significado da norma. Pode ser classificada segundo origem, método e resultado.


Origem: Autêntica (feita pelo legislador); Doutrinal e jurisprudencial.
Método: Gramatical, lógico, teleológico ou sistemático.
Resultado: Declaratória, restritiva, extensiva, progressiva e analógica.


XI - SISTEMAS PROCESSUAIS


A doutrina identifica três principais sistemas processuais que se pode encontrar no cenário internacional.


Nada obstante, os estados democráticos têm se caracterizado por adotar modelos processuais acusatórios, nos quais se preserva o direito a ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal.


Vejamos as principais características dos modelos de sistemas processuais mais encontrados.


11.1 Inquisitório (inquisitivo)


a) Tem origem no direito canônico e predominou nas monarquias absolutistas e nos estados nacionais (séculos XIV e XV até movimentos iluministas);
b) Ausência de divisão das funções e concentração de poderes na figura do Juiz;
c) Parcialidade;
d) Ausência de contraditório e de ampla defesa;
e) Apreciação da prova segundo o princípio da prova legal ou tarifada;
f) O réu é objeto, e não sujeito de direito.
g) Sigilosidade.




11.2 Acusatório
a) Adequado aos Estados democráticos mais modernos;
b) Separação das funções acusatória, defesa e julgadora nas figuras de diversos agentes estatais (ou particulares-autor e réu);
c) Imparcialidade;
d) Contraditório e ampla defesa;
e) Apreciação da prova segundo o livre convencimento do juiz;
f) Motivação das decisões judiciais como forma de permitir controle sobre as mesmas pelos envolvidos no processo;
g) O réu é sujeito de direitos;
h) Em regra o processo é público, admitindo exceções (art. 5º, inciso LX e art. 93, IX, ambos da CF.



11.3 Misto (acusatório formal)


a) Influenciado pelo direito romano (acusatório privado) e pelo direito canônico (modelo inquisitivo), acontece em países como a Espanha e França;
b) Fase preliminar de investigação conduzida por um magistrado – juizado de instrução;
c) Separação entre as funções acusatória e julgadora;
d) A fase preliminar é secreta, escrita e não contraditória e sem defesa ampla;
e) A fase judicial desenvolve-se sob o pálio do contraditório e da ampla defesa, a acusação é feita pelo Ministério Público, o acusado é visto como sujeito de direitos, sendo lhe preservado o estado de inocência. Há observância do devido processo legal, da publicidade dos atos judiciais e do princípio da concentração.




XII - O PROCESSO PENAL NA CONSTITUIÇAO DE 1988



A perspectiva do CPP de 1942 era nitidamente autoritária, prevalecendo sempre a preocupação com a segurança pública, já a Constituição de 1988 caminhou no sentido oposto prevalecendo a preocupação com os direitos individuais.


A legislação processual pautava-se pelo princípio da culpabilidade e periculosidade do agente, enquanto a CF pauta-se pelo princípio da presunção relativa de inocência. O processo é visto como instrumento de garantia do indivíduo contra o Estado.


O devido processo penal constitucional busca a realização de uma justiça penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes.


O processo justo deve ser realizado sob instrução contraditória, perante o juiz natural da causa, no qual seja exigida a efetiva participação da defesa técnica, como única forma de construção válida do convencimento judicial.


Além disso, o convencimento judicial deve ser produzido por atividade probatória lícita (provas lícitas).



XIII - O SISTEMA ACUSATÓRIO BRASILEIRO


Acusatório – a acusação e a jurisdição são exercidas por pessoas (órgãos) distintos.


Desse modo não pode o juiz requisitar de ofício novas diligências probatórias, quando o MP se manifesta pelo arquivamento do I.P. (OLIVEIRA, 2002)


Obs.: o princípio da verdade real que justificava a iniciativa probatória do juiz hoje tem sido visto com ressalvas pela doutrina – afirma Eugênio Pacelli de Oliveira, que além de não haver nenhuma verdade que não seja a processual, o tal principio pode justificar a substituição do MP, pelo juiz, ferindo de morte o ônus probatório que competia àquele.


O autor afirma que a igualdade processual só será alcançada quando não mais se permitir ao juiz uma atuação substitutiva da função ministerial.


A iniciativa probatória do juiz deverá se limitar a trazer esclarecimentos sobre o material já trazido aos autos (art. 156, inciso II, do CPP), a fim de dirimir dúvidas sobre pontos relevantes.


A posição de Eugênio Pacelli de Oliveira é contrariada por boa parte da jurisprudência pátria e por alguns doutrinadores que continuam vendo a necessidade de o Juiz não ser mero expectador da produção probatória, devendo realizar todos os atos necessários à obtenção do que estiver mais próximo da verdade, sem, entretanto, perder sua imparcialidade.


PRINCIPIO DO DIREITO AO SILÊNCIO


Trata-se do direito de não participar da produção de prova contra si. Direito de não comparecer à sessão de julgamento pelo Júri (mesmo nos crimes inafiançáveis). Direito de não se manifestar durante o interrogatório e não comparecer para a reconstituição do crime ou reconhecimento (art. 260 do CPP está derrogado, no que concerne à condução coercitiva para produção de provas que dependam de atividade comissiva do réu, como por exemplo, participar da reprodução simulada dos fatos). Nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se colocar descoberto).




REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrini et all. Recursos no processo penal. São Paulo: RT, 2002.


MIRABETE, Júlio Fabrinni. Processo penal. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2.ed. São Paulo: RT, 2007.

_____. Código de Processo Penal comentado. 7.ed. São Paulo: RT, 2007.


OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 9.ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2008.


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