José Geraldo de Sousa Junior
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e seu ex-Diretor; Coordenador do Projeto "0 Direito Achado na Rua"; Vice-Presidente da Comissão de Ensino Jurídico do Conselho Federal da OAB.

"Nunca lestes o que fez Davi quando teve fome, ele e os que com ele estavam? Como entrou na casa de Deus, e tomou os pães da proposição, e os comeu, e deu também aos que estavam com ele, os quais não é lícito comer senão só aos sacerdotes?” (Lucas 6, 3-4).

I. Comportamento Social e Legitimidade em Face da Lei

Num instigante ensaio sobre a desobediência civil, Hannah Arendt alude ao fracasso teórico no esforço de compreensão desse fenômeno derivado de uma condição subjetiva, ou seja, da moral do cidadão em face da lei. Por isso, para a filósofa liberal alemã, sempre que os juristas procuraram justificá-lo, quer em termos morais ou legais, tiveram que se colocar numa perspectiva de objeção de consciência ou na situação de testar a constitucionalidade de um estatuto.

Não é excessivo discorrer a propósito da prática recorrente de saques famélicos em nosso país, sobretudo no Nordeste, a partir da consideração do tema da desobediência civil, uma vez que este modo de comportamento diante da lei provoca o resgate de seu princípio constitutivo: o direito de resistência.

Se a idéia de Estado de Direito se constituiu como decorrência da obrigação política de obediência à lei, o dever que se inscreve nesse princípio pressupõe um fundamento de legitimidade tanto no sentido substancial (lei justa) quanto formal (lei emanada de quem tem o direito de legislar).

À base desse entendimento e de forma a recuperar doutrinariamente modos de comportamento em face da lei, Passerin d´Entreves, tomando como gênero o direito de resistência, indica os seguintes: 1) a obediência do consentimento; 2) o obséquio formal; 3) a evasão oculta; 4) a obediência passiva; 5) a objeção de consciência; 6) a desobediência civil (ação ilegal, coletiva, pública e não violenta); 7) a resistência passiva; e 8) a resistência ativa.

Certamente, na construção liberal da reserva fundamental desse direito, o de resistência, estão presentes - em graus e ênfases relativos ao processo teórico da própria filosofia política - : a idéia moral, de fonte religiosa e jusnaturalista, que obriga todo homem enquanto homem independentemente de coação; o pensamento utilitarista do século XIX, também de base jusnaturalista, afirmando a supremacia do individualismo sobre o Estado; e o legado da experiência histórica libertária de autonomia do homem diante de toda forma de poder que o subordine.

Esse legado se inscreve no trânsito para o século XX e instaura a concepção dos direitos fundamentais que dá origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem, atualizando, com o princípio de autodeterminação e com o direito à resistência, a historicidade do dado axiológico, segundo o qual os direitos do homem devem ser protegidos pelo império da lei, para que não se veja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão.

Trata-se, como se vê, da aceitação integral do direito humano – movimento já indicado por Tomás de Aquino (1225-1274), apresentando, no seu dizer, "o Estado como instrumento necessário do viver bem e para uma nítida demarcação entre lei justa e lei injusta que habilitará à desobediência civil".

Portanto, o dever de obediência à lei não conduz, cegamente, ao submeter-se à ordem independentemente de seu conteúdo. Qualquer advogado, medianamente atento às exigências disciplinares de seu Estatuto profissional, conhece bem o princípio que estrutura a sua organização: a defesa da Constituição e da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito. Sabe entretanto que, se litigar "contra literal disposição de lei", incide em infração disciplinar, mas tem a seu favor a presunção de boa-fé "quando fundamentado na inconstitucionalidade, na injustiça da lei ou em pronunciamento judicial anterior" (Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei nº. 8906/94, art. 34, VI).

O ilustre Ministro Víctor Nunes Leal, em plano judiciário, no Supremo Tribunal Federal, chegou a afastar a aplicação da lei, no caso decreto-lei, que restringia, durante a vigência do regime militar, o exercício político do direito de greve, para afirmar, em julgado contra legem, não poder a lei "exigir do operário que ele seja herói ou soldado a serviço do patronato".

Seu contemporâneo no Tribunal, o agora imortal Evandro Lins e Silva, em balanço memorável de uma experiência mais que cinqüentenária na política, na magistratura e na advocacia, faz ressaltar nessa linha a compreensão plena do ato de julgar e a rejeição da falsa oposição entre o político e o jurídico, no entendimento de que, para se realizar, "a justiça não deve encontrar o empecilho da lei".

II. Inclusão Social e Sociedade Solidária

Boaventura de Sousa Santos, em primoroso estudo acerca da reinvenção da democracia, identificou um conjunto de elementos de integração do que chamou “consenso democrático liberal” e acentuou nesse conjunto, como marco de um contrato social fundador da modernidade, o primado do direito e dos tribunais para assegurar a concretização das expectativas de inclusão social de uma sociedade solidária.

O autor ilustra, em sua análise, o papel que o trabalho desempenhou nesse processo para instaurar vias de acesso à cidadania, indicando as circunstâncias históricas de extensão de direitos civis e políticos aos trabalhadores ou a conquista de direitos novos concretizados pelo agir coletivo dos próprios trabalhadores, como o próprio direito do trabalho e os direitos econômicos e sociais.

Mas ele descreve também, num contexto crescente de globalização de mercados, que permite criar riqueza sem criar empregos, a erosão conseqüente dos direitos, combinada com o aumento do desemprego estrutural, levando os trabalhadores à perda de seu estatuto de cidadania.

Trata-se de uma realidade na qual se aprofunda o que Boaventura de Sousa Santos chama “lógica de exclusão” gerando precariedade de vida, quando então, diz ele, “o trabalho deixa cada vez mais de sustentar a cidadania e, vice-versa, esta deixa cada vez mais de sustentar o trabalho: ao perder o seu estatuto político de produto e produtor da cidadania, o trabalho reduz-se à penosidade da existência, quer quando existe, quer quando falta. É por isso que o trabalho, apesar de dominar cada vez mais as vidas das pessoas, está a desaparecer das referências éticas que sustentam a autonomia e auto-estima dos sujeitos”.

III. Novas Sociabilidades, Novos Conflitos, Novos Direitos

Resulta primária, por conseguinte, nesse contexto, no qual se engendram novas sociabilidades, novos conflitos e novos direitos, a recusa ao reconhecimento do fundamento da necessidade e do primado do direito à vida, à luz dos fatos que mostram os saques como uma alternativa de sobrevivência, não importando que razões políticas, sociais ou morais os qualificam porquanto; em sua dinâmica social, eles conduzem a uma neutralização da lógica de exclusão e, no limite, no dizer de Boaventura de Sousa Santos, à “redescoberta democrática do trabalho como condição de reconstrução da economia como forma de sociabilidade democrática”.

Observe-se com que distanciamento, diante da constatação do "processo de saques a estabelecimentos comerciais na área da seca, sob o pretexto da fome", atribui-se a responsabilidade de omissões políticas aos governantes, sem se abrir mão, todavia, do ponto de vista segundo o qual "a ordem jurídica não se compadece com esse estado de profunda miséria à beira da morte".

As referências são de Celso Ribeiro Bastos tomando posição pelo primeiro termo diante da questão: "Os Saques no Nordeste: Fraqueza ou Necessidade?". Segundo ele, "não há escusas para o descumprimento da lei senão naqueles casos em que ela mesma concede tal benefício".

A sua conclusão é, pois, no sentido da criminalização dos saques na área da seca, ignorando, de partida, mesmo para quem identifica direito com lei, aquelas condições de legitimidade que armam o jurista para a objeção de consciência ou para o reconhecimento da inconstitucionalidade do estatuto insensível à condição elementar do estado de necessidade.

Respondendo pelo segundo termo da mesma questão, o juiz e professor Antonio Souza Prudente resgata o itinerário ético-teológico do princípio da necessidade para mostrar a sua inscrição mesmo no Direito Penal: "não há crime, quando o agente pratica o fato em estado de necessidade" (art. 23 ), considerando-se neste estado, "quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se" (art. 24).

Mostrou o ilustre magistrado de Brasília, aliás articulando interdisciplinarmente material ético-teológico e jurídico, discernimento hermenêutico exemplar. Revelou-se, de fato, aquele modelo de juiz contemporâneo egresso da década das crises que abriram o questionamento acerca da função social da magistratura e fizeram a crítica à cultura legalista de sua formação, para emergir, tal como mostra Martha Nussbaum, uma espécie de novo Magnaud, um bom juiz que “não só deve refinar suas aptidões técnicas, mas sua capacidade humana".

É que, para esse agir, requer-se, como salienta o padre Henrique Cláudio de Lima Vaz, o notável filósofo jesuíta, aquela consciência da "elementar regra jurídica de que não basta a materialidade do fato para tipificar o ato delituoso, consciência de que no conflito entre direitos dos cidadãos, no caso o direito à vida em face do direito de propriedade, há um critério obrigatório de discernimento que é a hierarquia dos direitos e a prevalência dos direitos naturais primários sobre todos os outros direitos".

É claro que no argumento do velho professor de filosofia vai-se surpreender o tomismo jusnaturalista - que parte da distinção entre direito natural primário condicionante e direito natural secundário e condicionado, de onde decorre a hierarquia necessária, segundo a qual, por exemplo, a propriedade vê-se subordinada à vida.

Mas não há ingenuidade nessa distinção. Lima Vaz tem clareza hegeliana sobre o processo histórico civilizatório e avalia com precisão o significado da positividade normativa instituída. O que não o ilude é a redução ideologizada à lógica unívoca da mediação positivista, muito menos em sua mais pobre expressão, a do positivismo legalista.

Para Vaz, em suma, na questão dos saques, o ponto de partida da avaliação da factividade daí decorrente, é o "problema da consistência lógica do corpo de proposições que definem os direitos fundamentais num Estado de Direito". No caso dos saques, diz ele, trata-se de um "aparente conflito entre, de um lado, o axioma implícito em todo sistema de direitos, que é o direito elementar à vida e, de outro, o direito à propriedade. Sem precisar avançar no terreno da lógica jurídica, tornou-se logo evidente para mim que se tratava de um problema insolúvel nos quadros de uma lógica unívoca, como a praticada pelo positivismo jurídico, pois não há, nela, como estabelecer uma mediação, de natureza essencialmente analógica entre a invocação do direito à vida e o fato material da violação do direito de propriedade. A mediação é aqui dialógica, ou expressa segundo um conjunto de proporções a serem estabelecidas entre o direito primário à vida e a possibilidade que lhe é inerente, em casos concretos, de assumir na sua esfera o ato material de apropriação do que lhe for absolutamente necessário para o exercício fundamental de viver, retirando de tal ato qualquer conotação delituosa. As proporções se estabelecem, nesse caso, entre o ato e suas motivações por parte do agente que denotam a emergência imperiosa e imprescindível do direito à vida: situação sócio-econômica concreta, urgência de satisfação imediata de necessidade vital, circunstâncias, perfil ético-psicológico, etc."

Trata-se, certamente, de um paradoxo que se inscreve na tensão entre a submissão ideológica aos determinantes do comportamento popular e da ação de massas e os impulsos morais motivados por uma estratégia de protesto gerada no campo de uma "economia moral da multidão", como designa Thompson.

Nair Heloisa Bicalho de Sousa situa nesse campo de forças a possibilidade de ação e de expansão de uma cultura popular e operária rebelde constitutiva de direitos fundados "na idéia tradicional das normas e obrigações sociais das funções econômicas tendo como apoio a tradição paternalista das autoridades". Toma essa autora como referência os motins e os protestos operários e recupera da análise de Thompson, a partir do caso inglês acerca dos motins de subsistência dos finais do Século XVIII, a noção de "ação direta e disciplinada das massas, voltada para a fixação dos preços do trigo, da farinha e do pão (que) estava tomada pela crença da defesa de direitos e costumes tradicionais".

Com efeito, em Thompson, essa ação - que incluía saques a armazéns, ataque às casas de comerciantes e piquetes para impedir a saída de navios carregados de grãos para o exterior - se fazia respaldada no consenso da comunidade sobre práticas legítimas e ilegítimas do processo de produção e de distribuição do pão.

Thompson anota precisamente haver em quase toda a ação de massa do Século XVIII alguma noção legitimadora, salientando, diz ele, que "com o conceito de legitimação quero dizer que os homens e as mulheres da multidão acreditavam estar defendendo direitos ou costumes tradicionais e que se encontravam apoiados pelo consenso da comunidade".

Daí porque Thompson, na descrição desses episódios, identifica inúmeras circunstâncias nas quais os juízes de paz e magistrados revelam simpatia e acolhimento às razões dos protestos e saques, identificando neles "a força e o espírito da multidão para por em vigor e fazer realizar as leis", aludindo, finalmente, a uma "teoria do direito à subsistência".

IV. Hermenêutica Constitucional E Exigências Do Direito Justo

Em nossos tempos, repor essas questões significa ater-se àquele procedimento analógico, ao qual a lógica unívoca do positivismo jurídico, em sentido pobre, é infensa porque se restringe à literalidade da lei, ao que acrescenta Bistra Apostolova a idéia do "não-esgotamento das energias utópicas", identificando experiências e esforços organizativos de magistrados, em condições sociais e teóricas, de "questionar os imperativos da cultura jurídica liberal, que se constitui como fator impeditivo de sua transformação em mediadores qualificados das novas formas de conflituosidade".

Daí logo se assisti, com forte presença na cena política, aos pronunciamentos de magistrados e juristas, entre eles o Ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, balizando o sentido hermenêutico, em mediação dialógica, dando ao tema elementos aptos para aferir a adequada proporção entre direitos em eventual colisão.
Sob essa perspectiva, o próprio Direito Constitucional passa a recuperar, no dizer de J. J. Gomes Canotilho, este "impulso dialógico e crítico que hoje é fornecido pelas teorias políticas da justiça e pelas teorias críticas da sociedade", sob pena de restar "definitivamente prisioneiro de sua aridez formal e do seu conformismo político".

Por isso que, num apelo à ampliação das possibilidades de compreensão e de explicação dos problemas fundamentais do direito constitucional, propõe o publicista português "o olhar vigilante das exigências do direito justo e amparadas num sistema de domínio político-democrático materialmente legitimado".

Para Canotilho, há que "incluir-se no direito constitucional outros modos de compreender as regras jurídicas", valendo pôr em relevo, a esse respeito, referência sua altamente lisonjeira: "Estamos a referir sobretudo às propostas de entendimento do direito como prática social e os compromissos com formas alternativas do direito oficial como a do chamado direito achado na rua", compreendendo nessa última expressão, acrescenta, um "importante movimento teórico-prático centrado no Brasil".

V. Necessidades Sociais E Legitimação Do Direito

Expressão desse "olhar vigilante das exigências do direito justo", ou seja, desta possibilidade, em sede constitucional, de conferir "definição jurídica diferente" à realidade fática sob julgamento, é o voto paradigmático, seja em seu refinamento técnico, seja em seu profundo sentido humano, proferido pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, quando do julgamento no STJ, do Habeas Corpus nº. 4.399-SP, em que foram pacientes Diolinda Alves de Souza e outras lideranças do MST.

O Tribunal, como é sabido, e como se pode ver do acórdão a cargo do relator Ministro William Patterson, concedeu a liberdade aos pacientes. Em seu voto, que tem tido larga repercussão, inclusive com divulgação próxima a uma dezena de idiomas, o Ministro Cernicchiaro não perde de vista o contexto histórico no qual são designadas as circunstâncias factuais do tema em discussão; põe em relevo, o Ministro, a condicionalidade da atuação das "chamadas instâncias formais de controle da criminalidade", sujeitas, segundo ele, à "posição política, econômica e social da pessoa".

Finalmente, como membro legítimo da comunidade aberta dos realizadores da Constituição, pondera judiciosamente a condição prejudicial na qual se encontram os pacientes, reconhecendo que "as chamadas classes sociais menos favorecidas não têm acesso político ao governo, a fim de conseguir preferência na implantação de programa posto na Constituição da República". Sua decisão é descriminalizadora, acentuando novas dimensões da subjetividade jurídica, em cujo âmbito Mauro Almeida Noleto situa "a titularidade de direitos em perspectiva emancipatória". Decide, pois, "não poder ser considerado esbulhador aquele que ocupa uma terra para fazer cumprir a promessa constitucional da reforma agrária".

VI. Direito À Vida Com Dignidade E Liberdade

Uma crítica sub-reptícia, menos direta, tem preferido o enfrentamento oblíquo do problema.

Sem poder confrontar a condição de necessidade, base de legitimação do direito a não passar fome (uma das quatro liberdades fundamentais das quais deriva a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem), opta por atribuir os saques à instigação subversiva de interesses políticos mobilizados, notadamente quando neste processo se identifica a presença de padrões sociais organizativos, como por exemplo o MST (Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra).

Para a linha de argumentação adotada até aqui, a observação além de diversionista, é indiferente. Com efeito, tal como afirmou certa vez o filósofo Castoriadis, "uma sociedade justa não é uma sociedade que adotou leis justas de uma vez por todas, mas sim uma sociedade onde a questão da justiça permanece constantemente aberta". Ainda que seja constatada a presença política interessada na ação que satisfaz a condição elementar da necessidade ditada pela fome, não se altera a legitimidade da alternativa pela qual o direito fundamental vem a se realizar.

Dá-se, nesse caso, o deslocamento retórico a que alude Canotilho, pelo impulso do agir comunicativo que completa a própria idéia de Constituição, enquanto permite "acompanhar as novas leituras dos problemas político-constitucionais nos quadros do pluralismo político, econômico e social".

Verifica-se, nessas situações, o fenômeno mostrado pelo sociólogo e jurista, também português, Boaventura de Sousa Santos. A partir da consideração do pluralismo jurídico e de um modelo de interlegalidades que nele se fundamenta, Sousa Santos designa as porosidades de diferentes ordens jurídicas que obrigam a constantes transições e transgressões, campo dos direitos humanos, referidos estes a práticas sociais emancipatórias, nas quais as transgressões concretas são sempre, diz ele, produto de uma negociação e de um juízo político. Neste processo, a reciprocidade é o critério geral de uma política democrática emancipatória, enquanto a forma e os meios de negociação deverão ser privilegiadamente os direitos humanos na sua expressão avançada de luta pela reciprocidade.

Não por acaso, mesmo no terreno da moderna economia e na pauta das políticas públicas mais contemporâneas, estão em causa parâmetros de atualização comunicativa para ponderar valores em confronto.

É assim, por exemplo, que se insere a noção de liberdade como condição de desenvolvimento humano e como padrão crítico que permite avaliar os seus modelos existentes, lembra Sergio Paulo Rouanet ao examinar esse conceito em trabalho de Amartya Sen.

Com razão porque, como assinala o autor indiano, para a completude dos conceitos sobre justiça, “o desenvolvimento requer que se removam as principais fontes de privação de liberdade...a ausência de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza econômica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrição satisfatória ou remédios para doenças tratáveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de modo apropriado, de ter acesso à água tratada ou saneamento básico”. Na base, pois, do entendimento de Sen sobre o desenvolvimento como liberdade instala-se uma teoria da justiça com vocação para estruturar-se numa teoria do direito, que tem que se haver, considera João Maurício Adeodato, “com o abismo gnoseológico, que dificulta o conhecimento do mundo, e com o abismo axiológico, que dificulta a avaliação do mundo...fundamentos da epistemologia e da ética jurídicas”.

Insere-se, de resto, nesse modo de considerar a evolução da Justiça e do Direito frente a novas necessidades de proteção, a perspectiva de estruturar categorias novas que abriguem, em sentido ampliativo, a percepção do direito à vida com dignidade.
No plano internacional de proteção aos direitos humanos arma-se o entendimento jusrisprudencial contido em interpretações dinâmicas ou evolutivas dos tratados de proteção de direitos fundamentais, tendo como pressuposto respostas criativas da ciência jurídica para libertar-se das amarras do positivismo jurídico.

Anoto, neste diapasão, significativa intervenção, em voto concurrente do internacionalista brasileiro Antonio Augusto Cançado Trindade, juiz e na ocasião presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Sentencia de 19 de noviembre de 1999, Caso Villagrán Morales y Otros – Caso de los Ninõs de la Calle), lançando a tese da inviolabilidade do “projeto de vida”, vale dizer, da disponibilidade das condições integráveis ao universo conceitual do direito de reparação quando violado, porquanto “el proyecto de vida se encuentra vinculado a la libertad, como derecho de cada persona a elegir su próprio destino. (...) El proyecto de vida envuelve plenamente el ideal de la Declaración Americana (de los Derechos y Deberes del Hombre) de 1948 de exaltar el espíritu como finalidad suprema y categoría máxima de la existencia humana”.

Por certo, é indispensável para a compreensão desse processo uma noção atualizada de direito que não se defina enquanto apenas restrição ou coação institucionalizada. Para essa concepção de Direito, na abordagem de sua dialética social - "aquilo que ele é, enquanto vai sendo, nas transformações incessantes de seu conteúdo e forma de manifestação concreta dentro do mundo histórico e social"- orientou Roberto Lyra Filho todo o esforço de sua profícua investigação, até poder conceituá-lo como "modelo avançado de legítima organização social da liberdade". Assim entendido o Direito, não há como deixar de se reconhecer nas motivações sociais que conduziram aos saques, nas regiões de seca no Nordeste, ou nas periferias urbanas das áreas de desemprego, suficiente fundamento ético-jurídico que os justifiquem.

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*Publicado na Revista da Escola Superior Dom Helder Câmara - Veredas do Direito Vol. 1 - Nº 3 - jan. a dez. - 2004

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