Tema interessante que circunda a Suprema Corte é o contido nas ações de habeas corpus com pedido de liberdade provisória no caso de flagrante delito por tráfico ilícito de entorpecentes, art. 33,   Lei 11.343/2006. Duas correntes interpretativas disputam corrida entre os ministros. Uma entende ser incabível a liberdade provisória já a outra defende que sim. Interessa para este estudo, o entendimento da primeira.

Os argumentos que sustentam o não cabimento do instituto se pautam em uma interpretação a partir do texto constitucional para o infraconstitucional. Essa linha defende que a Lei de Crimes Hediondos regulou a matéria dispondo expressamente sobre a proibição de concessão da liberdade provisória. Mesmo com ulterior alteração dessa lei, que teve a expressão liberdade provisória suprimida, a vedação continuaria, por outro motivo, devido à especialidade da Lei 11.343/2006, que disciplinou a matéria relacionada aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e vetou literalmente, em seu art. 44, a liberdade provisória.

Da análise dos fundamentos apresentados, percebe-se a presença no Supremo Tribunal Federal a herança decadente do positivismo jurídico, que, em síntese, encabeçou a bandeira de um direito autopoiético, cuja legitimidade de uma norma se pauta em outra norma de grau superior. Não se podem negar os méritos dessa doutrina, de influência iluminista, ao pretender separar o direito da moral religiosa. Entretanto, na atual conjuntura brasileira, sob a égide de um Estado constitucional de direito, torna-se necessário destacar a importância dos princípios, especialmente aqueles elencados na própria Constituição da República.

Trocando em miúdos, há uma multiplicidade de princípios existentes no texto constitucional, com força de norma. Para uma análise da liberdade provisória em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes devem ser colocados em pauta os princípios constitucionais do processo. Sem o objetivo de esgotar a matéria pertinente, cabe neste breve ensaio apenas elencar a existência dos mais importantes, quais sejam, Devido Processo Legal, Contraditório, Ampla Defesa, Isonomia, Motivação das Decisões e Presunção de Inocência.

Ao primar por uma ótica positivista, descendo do texto constitucional para uma lei inferior, embora pareça contraditório, o “guardião”, Supremo Tribunal, eminentemente, deixou de observar, a própria Constituição, isto porque, ao lado do art. 5º, inc. XLIII, que dispõe sobre a liberdade provisória, estão elencados os princípios processuais mencionados, que devem servir de partida para a interpretação do próprio texto constitucional.

Pois bem! Mesmo que este breve texto tenha como objetivo chamar a comunidade jurídica para a discussão acerca de como o Supremo Tribunal Federal vem interpretando nossa Carta cidadã, é de se esperar uma conclusão ou pelo menos uma hipótese acerca do assunto. Entretanto, não se alcançou um resultado teórico, em contraponto, uma dúvida fundamental surgiu, o que faz convidar você leitor atento para uma importante reflexão: quando o STF utilizar mal a interpretação quem irá guardar a Constituição?

O Autor é Graduado em Direito e  Pós-Graduando em Segurança Pública  e Complexidade pela Escola Superior Dom Helder Câmara em parceria com a SENASP (Secretaria Nacional de Segurança Pública).