Como se não fosse suficiente ninguém alegar que desconhece a lei, aqui entendida em sentido amplo, hoje constatamos que conhecer a lei não é suficiente, é preciso conhecer o que cada magistrado pensa.

O caráter aberto de nossa legislação permite que várias interpretações sejam dadas aos dispositivos legais e isso faz com que cada cabeça seja uma sentença, trazendo sem dúvida nenhuma uma insegurança jurídica muito grande a sociedade.

Atento a esta forma de julgar, o interessante parece termos uma preocupação não somente com a legislação, mas sim como cada julgador julga os casos que lhe são submetidos, ou seja, vamos esquecer num primeiro momento o que diz a lei e vamos nos preocupar com a maneira de pensar do julgador, pois, hoje ele é a lei em pessoa e seu julgamento prevalecerá, até cabeça em contrário.

Vemos que a legislação algumas vezes deixa de ser interpretada segundo posicionamento da maioria da doutrina, da jurisprudência e passa a ser interpretada segundo quem irá julgar, ou seja, parece algo bem individualista. Dessa forma, quando uma demanda é levada ao judiciário é interessante verificar como o juiz pensa, pois segundo sua forma de pensar, provavelmente se descobrirá o conteúdo da futura sentença.

Para que isso mude, nosso sistema judicial deveria seguir o modelo de países desenvolvidos, como a França, onde os fatos levados a juízo deveriam ser encaixados em determinado dispositivo legal, ou seja, deveria ser demonstrado por nossos julgadores desde a primeira instância em qual dispositivo legal está fundamentada sua decisão segundo o problema levado a juízo, o julgador deveria dizer o porquê entende que tal artigo ou tais artigos da lei se aplicam aquela situação fática, assim como é feito nos recursos junto ao STJ e STF.

Aqui, a audiência preliminar de conciliação aqui assume um papel importantíssimo porque ao serem fixados os pontos controvertidos é com base neles que deveriam ser fundamentadas as decisões. Isto faria com que desde o início da demanda já se pudesse prever em muitos casos o futuro das decisões com base na lei, doutrina e jurisprudência, o que traria maior segurança jurídica. Aqui podemos analisar o futuro de uma decisão como já se pensou.

O julgador de instância superior não poderia se basear num fato que não foi objeto de fundamentação jurídica pela instância inferior, ou seja, o julgador da instância superior estaria somente discutindo se determinado dispositivo legal se aplica ou não ao problema da causa, o que lhe engessaria de forma democrática a alterar os fatos para criar um novo fundamento jurídico que se encaixasse segundo seu entendimento. O juiz dos fatos e das provas realmente seria o juízo de primeira instância e o tribunal somente poderia anular uma decisão porque os fatos narrados.

O sistema atual libera ao poder do livre convencimento do julgador que julgue segundo seu livre convencimento, o que acaba gerando uma insegurança jurídica tremenda, pois ele poderá se fixar em qualquer fato para diferente do pensado pelo juízo de primeira instância o conhecimento da lei, da doutrina e da jurisprudência não são suficientes para sabermos o futuro de uma decisão, é preciso prever como nosso julgador pensará, já que ele poderá ou não manter.

A maioria de nossos Ministros do STF e STJ pensarão, já que nem os votos da minoria serão suficientes e ainda prever ser um posicionamento majoritário ou mesmo unânime deles será ou não modificado.

Robson Zanetti é Advogado. Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo em Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. Autor de mais de 200 artigos , das obras Manual da Sociedade Limitada: Prefácio da Ministra do Superior Tribunal de Justiça Fátima Nancy Andrighi ; A prevenção de Dificuldades e Recuperação de Empresas e Assédio Moral no Trabalho (E-book). É também juiz arbitral e palestrante. www.robsonzanetti.com.br e robsonzanetti@robsonzanetti.com.br