EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA _____ ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DA COMARCA DE BELO HORIZONTE/MG.

PRIORIDADE TRAMITAÇÃO

Nome, nacionalidade, estado civil, idosa  com 66 anos de idade, profissão, titular da identidade CI nº x.xxx.xxx e do CPF nº xxx.xxx.xxx-xx, residente na Rua xxxxxxxxxx, nº xxx, Bairro xxxxxx, cidade/UF, Cep xxxxx-xxx, por sua advogada infra-assinada, conforme procuração inclusa (doc. 1), com escritório à Rua xxxxx, xxxxx/xxx, Bairro xxxxxx, cidade/UF, CEP xxxxx-xxx, onde receberá as intimações, vem perante Vossa Excelência impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR em face de ato ilegal e abusivo praticado pelo Sr. xxxxxxxxx, Cargo / órgão, com sede à Rua xxxxxx, nº xxx, Bairro xxxxxx, cidade/UF, Cep xxxxx-xxx, Vinculado à (CITAR O ORGÃO A QUE A AUTORIDADE COATORA É VINCULADO – ART. 6º), nos termos do art. 5º, LXIX da C.F e art. 01º da Lei 12.016/09, pelos motivos expostos a seguir.

 I - DOS FATOS

A Impetrante foi surpreendida com a notícia de disponibilização, pelo Município de Belo Horizonte, de Edital para preenchimento de vagas na referida feira, exclusivamente via Internet, estando o referido ato eivado de vícios que ensejam sua anulação por ilegalidade e arbitrariedade, decorrentes do não atendimento a preceitos legais constitucionais e infraconstitucionais, como se verá a seguir. Tais ilegalidades e arbitrariedades impedem a Impetrante de alcançar pontuação satisfatória, inviabilizando sua participação nas fases subseqüentes do certame.

A Impetrante, que conta atualmente 66 anos de idade, é expositora da atual Feira de Arte e Artesanato da Avenida Afonso Pena. Está na feira há 36 anos, desde que a mesma funcionava na Praça da Liberdade, com o nome de Feira Hippie, porém, há apenas 22 anos possui licenciamento para exposição de seus produtos. Sua produção é caseira, semi-industrial, no ramo de vestuário infantil, com produção média mensal de 150 (cento e cinqüenta) peças.

II - DO ATO IMPUGNADO

            O Impetrado divulgou via internet o Edital 001/2010 (doc. 2), pelo qual pretende realizar processo seletivo quem tem por objeto “a seleção de pessoas físicas, candidatas à obtenção de permissão remunerada de uso, em caráter pessoal e precário, de espaço público destinado à instalação de barracas/tendas para exposição e comércio de artes, produtos artesanais e de variedades na FEIRA DE ARTES, ARTESANATO E PRODUTORES DE VARIEDADES DE BELO HORIZONTE, atualmente  localizada na Avenida Afonso Pena, entre a Rua dos Guajajaras e a Rua da Bahia.”

Ocorre que não foram observados requisitos legais para tal procedimento, bem como são flagrantes as arbitrariedades cometidas, conforme demonstrado a seguir, e que levarão este douto juízo à justa anulação do ato. Vejamos.

III - A PERMISSÃO PRECÁRIA DE USO DE ESPAÇO PÚBLICO E A LEI FEDERAL Nº 8.666/93

Ainda que possível a escolha ou criação de qualquer processo seletivo para licenciamento para participação das feiras permanentes, optou o Município de Belo Horizonte, conforme Código de Postura do Município (Lei municipal nº 8.616/2003, arts. 121), pela realização de procedimento licitatório para licenciamento de atividades exercidas em logradouro público, o que se traduz na permissão precária de uso de espaço público para preenchimento de vagas na Feira de Arte e Artesanato da Avenida Afonso Pena.

            Deverá então cuidar de cumprir com rigor a legislação pertinente.

            A Lei de Licitações, lei federal nº 8.666/1993 e suas alterações, à qual se subordina a Administração Direta e Indireta Municipal (parágrafo único, art. 1º), e que se aplica ao caso em questão em virtude da escolha do procedimento de seleção, determina que as licitações deverão ser executadas de modo a garantir o princípio constitucional da isonomia, bem como os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (art. 3º). A norma proíbe, no parágrafo 1º, do art. 3º, cláusulas ou condições editalícias que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e/ou que estabeleçam preferências, distinções ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.

O art. 21 da referida norma impõe que os avisos contendo os resumos dos editais sejam publicados, pelo menos uma vez, no Diário Oficial e em jornal diário de grande circulação, podendo ainda, conforme o vulto da licitação, escolher outros meios de divulgação, com o objetivo de ampliar a área de competição.

IV - DO NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PUBLICIDADE

O edital ora combatido não foi publicado de modo a garantir ampla divulgação do procedimento. Contentou-se o Município em disponibilizá-lo via internet, restringindo assim seu caráter competitivo.

Neste sentido, voto do desembargador Moreira Diniz, no julgamento da Apelação Cível 1.0476.06.003001-4/001(1), provida por unanimidade, com acórdão publicado em 05/07/2007:

...

Não me impressiona, também, o fato de que empresas fora do Estado tomaram conhecimento, porque isso não cria a presunção de que outras pessoas, outras empresas tomaram ou não conhecimento. O que me preocupa é a internet, porque, hoje, estamos quase que vivenciando aquela história do grande irmão de George Orwell, em sua obra "1984". Atualmente, tudo se faz pela internet, pesquisas de trabalhos escolares, editais de concurso público - o do Tribunal de Justiça prevê inscrição pela Internet, e há alguns concursos, que não é o nosso caso, em que só pode haver inscrição pela Internet. Penso que é um deslavado absurdo obrigar o cidadão que não tem posses a comprar um computador e a pagar um provedor de internet para ter acesso a essa rede, dita mundial.

Publicar edital por internet não é dar publicidade, porque não posso exigir que mesmo a pessoa jurídica tenha internet. A lei fala em jornal de circulação local ou regional, exatamente porque nós, que fomos juízes no interior, sabemos - o Des. Célio César Paduani foi Promotor no interior - que o periódico que chamamos de "jornalzinho local", ainda que seja semanal, que é esperado e adquirido avidamente todo final de semana, é o que dá as notícias correntes na região e no município. Esse jornal é importante, sim, e, no segundo item da lei, na segunda parte, ela fala jornal diário de grande circulação no Estado e em jornal de circulação na região ou no local, aí já não é diário mais. É um jornal regular, com publicação periódica e possível, e uma semana de intervalo em publicação não atrasa de maneira tão trágica um processo de licitação.

Estou plenamente de acordo com o Des. Célio César Paduani, dou provimento ao recurso, no sentido de que não houve a suficiente publicidade do procedimento licitatório.

Como se verifica, é necessária a publicação em jornal diário de grande circulação, quando se quer garantir a competitividade do procedimento, o que não foi observado para o edital ora combatido.

V - DA NÃO RESERVA DE VAGAS PARA PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA

O Código de Posturas do Município, já citado anteriomente (Lei municipal nº 8.616/2003), determina:

Art. 169 - O Executivo reservará vagas nas feiras, nos termos prescritos no regulamento, até o limite de 5% (cinco por cento), para entidades assistenciais ou filantrópicas ou para pessoas portadoras de deficiência, que ficarão isentas do pagamento das taxas devidas.

Tal exigência decorre da Lei federal nº 7.853/1989, que dispõe sobre o apoio aos portadores de deficiências.

A reserva de vagas por imposição legal está relacionada às dificuldades de acesso aos empregos por parte dos deficientes, que não são pessoas mais nem menos capazes, a princípio, que as pessoas não portadoras de nenhuma deficiência. Participarão, ambos, deficientes ou não, do mesmo procedimento, já que deverão atender aos requisitos do cargo ou da vaga, sendo igualmente competentes para a realização da tarefa. Alcançando aprovação em condições idênticas, e a fim de evitar discriminações, os deficientes concorrerão às vagas a

eles destinadas, enquanto os demais candidatos preencherão os restantes das vagas.

O Edital de que trata o presente mandado de segurança não cuidou de reservar vagas aos deficientes, descumprindo a lei federal supracitada e o Código de Posturas Municipal.

E pior, na primeira fase de habilitação concede pontuação maior aos portadores de deficiência.

Faticamente, a não reserva de vagas e a concessão de pontuação maior aos deficientes implicará em possibilidade de preenchimento integral das vagas por estes últimos, em detrimento dos não portadores de deficiência. Trata-se de clara discriminação em relação aos não deficientes, já que receberão pontuação a menor que os deficientes.

Tal situação se configura totalmente desarrazoada, descomprometida com os ditames de isonomia apregoados na já citada Lei de Licitações.

A reserva de vagas é ato legal, antidiscriminatório, concedido após atendimento isonômico dos requisitos objetivos do edital. Mas a concessão de pontuação a maior é ato discriminatório e ilegal, que fere os princípios da isonomia, da legalidade, da igualdade e da moralidade, que inviabiliza a competição por parte de pessoas não portadoras de deficiência.

VI - DO NÃO ATENDIMENTO AO ESTATUTO DO IDOSO

Não consta no documento editalício quesitos que permitam ao Município cumprir o art. 26 da Lei federal nº 10.741/2003, conhecida como o Estatuto do Idoso, que determina:“O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas”.

VII - DA PRIMEIRA FASE DA LICITAÇÃO – QUESTIONÁRIO SOCIOECONÔMICO

A primeira fase do procedimento é o preenchimento de um questionário socioeconômico composto de uma série de questões às quais são atribuídos pontos e pesos. Somente será classificado o interessado que alcançar pelo menos 630 (seiscentos e trinta) pontos (item b, 3.3, do Edital).

A fim de facilitar a análise, relacionamos abaixo os critérios que mais pontuam:

- menor grau de instrução, inclusive analfabetismo;

- ser portador de deficiência;

- residir de aluguel;

- residir em imóvel com menos de 4 cômodos;

- ter filhos deficientes ou menores de 18 anos;

- renda familiar de até 3 salários mínimos;

- despesa familiar acima de 10 salários mínimos;

- não possuir veículo;

- estar desempregado;

- faturamento de até 3 salários mínimos com o produto;

- gastos acima de 10 salários mínimos com matéria prima;

- local de produção igual ao da residência;

- produção individual, sem sócio ou funcionários;

- utilização da residência como local de venda;

- não utilização de máquina para confecção do produto;

- forma de aquisição da matéria prima.

VIII - DO NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Todo ato administrativo deve observar, além dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, outros princípios decorrentes do ordenamento infraconstitucional, do qual destacamos o da RAZOABILIDADE.

Em se tratando a permissão de ato discricionário, maior deve ser o rigor quanto à motivação do ato e à sua razoabilidade, como forma de conferir transparência, objetividade, moralidade e legalidade ao ato praticado.

A razoabilidade existe para adequar os meios utilizados à finalidade do ato.

Hely Lopes Meirelles, citando Carmem Lúcia Antunes Rocha (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 1999,  p.86), informa:

Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque “cada vontade tem uma razão de ser.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo.  São Paulo: Editora Atlas, 2002, p. 80), ensina:

Trata-se de princípio aplicado ao Direito Administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Enfim, de acordo com o princípio da razoabilidade, os atos realizados pelo administrador público devem ser pautados pela razão, pela lógica, por justificativas plausíveis; dentre as diversas condutas a tomar, o administrador deve escolher a melhor para o caso.

O Município fere o princípio da razoabilidade ao:

1) utilizar critérios idênticos para produtos diversos (arte, artesanato e variedades), pontuando-os de forma a privilegiar um em detrimento de outro;

2) definir critérios relativos a situações que nada agregam à qualidade, licitude ou comercialização do produto.

Vejamos:

• Qual a motivação para a análise de escolaridade, de local e tipo de residência, de quantidade de filhos dependentes, de renda e gasto familiar, de aquisição de veículo e de situação de desemprego? Em que tais quesitos interferem na produção de um item de arte, de artesanato ou de variedade?  Qual a importância destes quesitos,  em que agregam qualidade aos produtos inscritos para venda? O Decreto municipal 12.245/2010, que regulamenta a Feira, informa em seu art. 1º que as feiras permanentes constituem centros de exposição e comercialização de produtos. Não constitui seu objetivo, amparo à população em condição de miserabilidade. Eis porque totalmente desarrazoados tais critérios, bem como sua elevada pontuação.

• Os critérios são contraditórios: recebe pontuação mais alta quem possui renda familiar de até 3 salários mínimos, mas gasta além de 10... Da mesma forma, é mais bem  pontuado quem fatura até 3 salários mínimos com seu produto, mas gasta mais de 10 salários mínimos com matéria-prima. Ora, tal produto é inviável economicamente falando. Também vai à frente, quem mora em residência com menos de 4 cômodos, desde que um dos cômodos seja utilizado para produção... Esses requisitos, além de contraditórios, servem exatamente para quê? Impossível concluir algo lógico deste raciocínio.

• Quem não tem carro terá pontuação até 8 vezes maior que quem possui. Qual a razoabilidade deste critério? Em que ele interfere na produção, na qualidade e na comercialização de produtos de arte, artesanato ou variedades?

• Também será melhor pontuado quem não utilizar maquinário para produção. A intenção é lotar a feira de artesanato manual? Não é também uma feira de variedades e artes?

• Quais são as vagas destinadas à arte? Quais as vagas destinadas ao artesanato? Quais as vagas destinadas às variedades? Inimaginável selecionar com mesmos critérios, produtos de naturezas tão diferentes.

Pior ainda é quando se chega, se é que tal será possível, à segunda fase, a chamada Visita Técnica, onde será avaliada a qualidade da produção. Nela também  segue-se o sistema de pontuação, sendo classificadas as melhores notas.

Nesta fase, aquele que se deu bem na primeira, isto é, o produtor manual, analfabeto (ou semi), que não possui colaborador remunerado, que mora de aluguel em barracão com menos de 4 cômodos onde também produz e que está falido porque gasta mais de 10 salários mínimos na produção e só ganha até 3 salários mínimos com ela, será melhor pontuado se:

- informar qual sua política de qualidade;

- informar sua estrutura de aquisição de matéria-prima;

- informar sua forma de delegação de tarefas e comprometer-se com a utilização de mão de obra local (mas não era pra produzir sozinho?);

- monitorar o tempo gasto em cada fase de produção;

- estabelecer seu lote econômico (isso é exatamente o que, hein?!);

- informar seu plano de ação (sobreviver com dignidade não é suficiente?);

- registrar despesas e efetuar fechamento mensal (balancete contábil?);

- calcular custos e variáveis (hã?);

- definir margem de contribuição em sintonia com a realidade de mercado (agora danou-se!);

- informar política de descarte de material e de remoção de lixos, sobras e refugos;

- demonstrar compreensão de preservação de recursos naturais (isso é que é misturar alho com bugalho...);

- desenvolver ações educativas de forma a preservar sua saúde (produzindo e morando num barraco com menos de 4 cômodos?);

- assegurar o uso de E.P.I.s (vixi...).

É de cair o queixo...

Não é possível inferir a finalidade da estipulação de tais quesitos para preenchimento de vagas em feira de arte, artesanato e variedades.

Não há  lógica na amarração de uma fase à outra. Em que os critérios ora combatidos viabilizam e interferem de forma lícita na produção e comercialização de produtos em feiras permanentes?

Mas tem mais: para conceder a permissão precária de uso de bem público para comercialização de produtos de arte, artesanato e variedades em feira permanente, o Município também quer saber, nesta segunda fase, e pontuará melhor se na visita for verificado que:

- o processo de aquisição de matéria prima pode ser melhorado;

- existe possibilidade de melhoria do espaço físico de produção;

- é assegurado o mínimo de higiene na oficina;

- existe um plano de prevenção de ações contra a discriminação social.

Desde quando tais assuntos são de competência do Município, para o fim a que se destina o Edital? Abusivos e arbitrários tais critérios pontuados.

Como se vê com facilidade, extrapola em muito o Município na exigência de critérios ilógicos e abusivos para a seleção, descumprindo o princípio da razoabilidade.

IX - DO CONFLITO COM PRECEITOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS

Não é difícil concluir que o edital e seus requisitos de seleção conflitam com os ditames constitucionais de garantia da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da proibição de qualquer forma de discriminação, itens tão importantes que foram tratados na condição de pilares do Estado Democrático de Direito.

X - DO DIREITO À PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO

            O art. 1.211-A do C.P.C., prescreve que têm direito à prioridade na tramitação de processos, dos quais forem parte ou interessado, as pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, ou que sejam portadoras de doença grave.

Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais  em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias. Parágrafo único. 

            Também a Lei 10.741/03 - Estatuto do Idoso - da mesma forma assegura ao idoso a prioridade de tramitação em seu art. 71, §1º.

Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.

§ 1º O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.

            A Autora nasceu no dia 13/08/1924, contando, portanto, com 87 anos de idade, o que lhe garante a prioridade de tramitação do processo.

XI - DOS PRESSUPOSTOS DA MEDIDA LIMINAR – ART. 7º, III DA LEI 12.016/09

Conforme se verifica no Edital, o prazo de inscrição se esgota em 14/02/2011, a menos de 8 dias. Nesta exigüidade temporal reside o periculum in mora.

Além disso, caracterizada está a abusividade do ato contestado, pelos elementos fáticos e jurídicos trazidos aos autos, restando demonstrado o fumus boni iuris em favor da Impetrante.

Diante disso, necessária se faz a concessão da medida cautelar, garantindo a suspensão dos efeitos do ato combatido, sob pena de ineficácia da decisão, o que acarretará prejuízos à Impetrante, em virtude do estabelecimento de critérios excessivos para participação da seleção, motivo pelo qual tem direito líquido e certo a um procedimento justo e lícito, onde as condições de competição sejam observadas sem detrimento da isonomia e legalidade.

XII - DOS PEDIDOS

a) Seja concedida liminar initio litis para anular o Edital 01/2010, permitindo o Impetrante de continuar a expor seus produtos, conforme credencial, até realização de novo procedimento licitatório que atenda os ditames legais impostos pelo ordenamento jurídico vigente, fixando multa diária a ser arbitrada por V. Exa., para o caso de descumprimento da ordem;

b) Seja notificada a Autoridade Coatora no endereço tal para que, no prazo legal, preste a este juízo as informações que entenda importantes ou necessárias à avaliação da segurança reclamada e, em se deferindo a liminar, também para conhecimento e cumprimento da decisão – art. 7º, I;

c) Seja dada ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial para, querendo, ingresse no feito – art. 7º, II;

d) Seja dada vista ao Ministério Público;

e) O deferimento da assistência judiciária, nos termos do art. 4º da Lei 1.060/50.

f) Seja concedida a segurança definitiva, ratificando a liminar porventura deferida, para conceder a segurança impetrada a fim de anular o edital 01/2010, bem como permitir o Impetrante a continuar a expor seus produtos, conforme credencial, até realização de novo procedimento licitatório que atenda os ditames legais impostos pelo ordenamento jurídico vigente.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Belo Horizonte, 25 de setembro de 2009.

FULANO DE TAL

   OAB/MG – XXXXXXX