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Cível - Embargos de Terceiro

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 21ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE MINAS GERAIS

                                                    

 

 

 

 

 

                                   Distribuição por dependência ao processo

                                   XXXXXXXXXXXXXe XXXXXXXXXXXX, ambos com endereço na Rua XXXXXXXX vem, respeitosamente, perante V.Exa., por seus advogados que  esta subscrevem (instrumento de mandato anexo) tendo em vista a EXECUÇÃO FISCAL em apenso, processo em epígrafe, propor perante o INSS,  os presentes EMBARGOS DE TERCEIRO, com fulcro no art. 1.046 do CPC, pelo fatos e fundamentos que passa a expor:

 

  1. I.                   BREVE RELATO DOS FATOS

 

  1. Tratam-se os autos principais de Execução Fiscal proposta pela Embargada em face de XXXXXXXXXX.
  2. Os Embargantes adquiriram do Sr. XXXXXXXXXXXX o imóvel então constituído pelo lote 5 da quadra 317,  localizado à Rua XXXXXXXXXXXXXX. Cumpre registrar a onerosidade do negócio jurídico, conforme contrato de promessa de compra e venda e escritura pública de compra e venda devidamente lavrada pelo Tabelionato do 7º ofício de Notas de Belo Horizonte em 7 de maio de 1999.
  3. A boa fé dos Embargantes ao celebrarem o negócio é manifesta na medida em que edificaram no então lote a casa onde residem ( alvará de construção nº14.255 anexo). Ademais, quando da lavratura da aludida escritura foi apresentada a correspondente certidão negativa de ônus reais, (a qual encontra-se arquivada perante o cartório) onde não constava restrição alguma no imóvel em questão.
  4. Nos autos do processo de Execução Fiscal em apenso, em decisão de fls. 92/95, foi declarada fraude à execução, tornando nula a alienação onerosa do imóvel descrito no item 2 do Sr. Ricardo Wagner aos ora Embargantes. Determinou ainda a referida decisão a imediata penhora do referido imóvel.
  5. Ocorre que, não obstante a determinação contida nesta decisão para intimação dos ora Embargantes, a decisão nesta parte não foi cumprida. Com efeito, consta apenas nos autos o mandado de intimação dirigido aos ora Embargantes (fls. 106) endereçado ao antigo endereço dos mesmos, razão pelo qual não foram ali encontrados, conforme certificado pelo I. Oficial de Justiça às fls. 106 v.
  6. Posteriormente, a Douta Procuradora da Embargada requereu a  expedição de novo mandado para intimação dos Embargantes no endereço do imóvel ora penhorado (fls. 113).Ocorre que, compulsando os autos, verifica-se que  NÃO HOUVE A EXPEDIÇÃO DE NOVO MANDADO DE INTIMAÇÃO  DOS EMBARGANTES.
  7. E mais, a averbação do registro da decisão de fls. foi realizada, SEM QUE ANTES FOSSE PROCEDIDA a devida AVALIAÇÃO DO IMÓVEL, verifica-se que o mandado de penhora e avaliação nº 0097/2007 fls. 108 não foi devidamente cumprido, ao contrário foi devolvido sem cumprimento, conforme consta da certidão de fls. 108v.
  8. Vale dizer, os Embargantes jamais tiveram ciência da decisão de fls., conforme se infere da análise dos autos.
  9. Outrossim, os Embargantes foram surpreendidos pelo mandado de avaliação e penhora do deste imóvel emitido nos autos do processo nº 01314/98-00, em trâmite perante a 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte.

10.  Atônitos, os Embargantes diligenciaram-se para averiguar o que havia ocasionado a emissão do referido mandado de penhora. Dessa forma, descobriram a averbação da decisão de fls 92 no registro do imóvel ora em questão, e, por fim tiveram acesso aos autos da Execução Fiscal em apenso.

11.  Cumpre repisar: apenas por ocasião do mandado de avaliação e penhora extraído dos autos do Processo Trabalhista nº 01314/98, os Embargantes tiveram conhecimento da decisão de fls. 92. Vale dizer, as irregularidades processuais contidas nos autos da Execução Fiscal em apenso são inúmeras, conforme analisaremos detidamente nos itens que se seguem, o que macula de nulidade os atos processuais que a seguiram, senão vejamos.

12.  Cumpre ressaltar que a I. Oficiala da justiça do trabalho, nos autos do processo trabalhista supra mencionado, no cumprimento do mandado de avaliação e penhora devolveu-o sem o devido cumprimento, tendo certificado que (certidão anexa:

 

“Não encontrei um lote vago para construção,mas uma casa já construída de propriedade e residência do Sr. Pedro Ernesto Diniz e sua família..”

 

II - DO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

 

13.  Os embargos de terceiro, como  está expresso no art. 1.046 do CPC, podem ser opostos contra ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. O § 1º, do artigo 1046, bem mais impositivo e cogente, preconiza que:

 

"Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor." (Sic)

 

14.  Os embargos de terceiro se destinam à proteção da posse não apenas nos casos de esbulho, como também em relação aos atos turbativos, podendo estes configurar ameaça ao direito sem que se tenha efetivado agressão à posse. Portanto, tanto a penhora como o arresto oportunizam a oposição dos embargos de terceiro. Confira-se, a propósito, o magistério de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS (verbis):

 

“.No exercício da jurisdição, contenciosa ou voluntária, o Estado poderá determinar apreensão de bens de quem não é parte no processo, isto é, não é autor nem réu, causando verdadeiro esbulho ou turbação possessória. Tal se dá nos casos de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha e qualquer outra espécie de apreensão, caso em que se faculta ao prejudicado a defesa através de embargos de terceiro (art. 1.046 caput), cujo objetivo é o de reintegrá-lo ou mantê-lo na posse...” (Manual de Direito Processual Civil,    6 ed., São Paulo, 1999, Saraiva, v. 3, p. 128) - Grifei.

 

15.  No caso, a legitimidade dos Embargantes para a propositura dos presentes Embargos é inquestionável: são legítimos possuidores do imóvel em questão e procederam ao devido registro quando da aquisição do mesmo. Ainda que assim não fosse,  nos termos da Súmula 84/STJ: "É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse, advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro".

 

III – DA BOA-FÉ DOS ADQUIRENTES E DA NÃO CARACTERIZAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO

 

 

16.  Os Embargantes adquiriram o imóvel  amparados pela boa-fé. Senão vejamos. Quando da lavratura da competente escritura de compra e venda no cartório de títulos e documentos, em 7 de maio de 1999, o vendedor apresentou-lhes a certidão negativa de ônus reais, portanto, à época não havia qualquer gravame incidente sobre o imóvel. Sendo assim, a descarcterização de fraude à execução é manifesta.

17.  Ora, o nosso sistema processual prestigia o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé, mormente quando, refrise-se, no momento da lavratura do compromisso de compra e venda e a correspondente lavratura da escritura de compra e venda não existia constrição.

18.  Assim, com a devida vênia, a r. decisão de fls. 92/95 está a merecer reparos.

19.  Primeiramente, observe-se que, para a aquisição da propriedade imobilária e seu respectivo registro à época não havia necessidade ou exigência de pesquisa mais aprofundada sobre o alienante. Vale dizer, não havia exigência de apresentação de certidões negativas da justiça comum, justiça do trabalho ou justiça federal.

20.   Assim, não há como falar-se em má-fé dos Embargantes que adquiriram o indigitado imóvel dentro dos padrões da normalidade. Nestes termos, consta da referida escritura de compra e venda que foram dispensadas as certidões exigidas pela Lei nº 7.433/85. Ora, não há como exigir do homem médio precauções não exigidas pela lei para transmissão da propriedade imóvel.

21.  Aliás, cumpre salientar que o próprio  Embargado na petição de fls. 84/88 não alega a má-fé dos Embargantes, suscita tão somente a má-fé do alienante, de mais a mais, cumpria ao Embargado a prova minuciosa de suas alegações, seja da possível má-fé dos Embargantes, seja alegada fraude à execução, e disto não cuidou nos autos da Execução Fiscal.

22.  Ora, a ausência de qualquer constrição no imóvel quando de sua aquisição pelos Embargantes, implica em dizer que caberia ao Embargado COMPROVAR que os Embargantes tinham consciência da execução, ou eventual constrição, ao adquirirem o bem. Nesse sentido, mutatis mutantis, decisões dos nossos tribunais:

 

"Agravo regimental. Fraude à execução. Penhora. Precedentes da Corte.

Na linha de precedentes da Corte, inexistindo o registro da penhora, não há falar em fraude à execução, salvo se aquele que alegar a fraude provar que o terceiro adquiriu o imóvel sabendo, comprovadamente, que estava penhorado.Agravo regimental improvido." (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 126.853 - RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, STJ - MINAS GERAIS DE 03/10/97 N º. 189.)

"EMBARGOS DE TERCEIRO - ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PENHORADO - ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA JUNTO AO CARTÓRIO COMPETENTE - ÔNUS DA PROVA DE RESPONSABILIDADE DO CREDOR.

- Na falta  do registro da penhora junto ao Cartório competente, cabe ao credor provar que o adquirente, terceiro de boa-fé, possuía, ao tempo da aquisição, conhecimento de algum óbice legal, para caracterizar a fraude à execução." (AC nº 348.455-5, 6ª C. Cível do TAMG, Rel. Juiz Maciel Pereira, j. 19/12/2001).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO - EXECUÇÃO - PENHORA NÃO AVERBADA NO REGISTRO DE IMÓVEIS - FRAUDE DE EXECUÇÃO NÃO CARACTERIZADA. ART. 659, § 4º, CPC.

Para que se caracterize fraude de execução, relativa à alienação de bem imóvel, é indispensável a averbação da penhora no registro competente, cabendo ao exeqüente, na ausência desse registro, provar que o terceiro adquirente tinha ciência do ônus que recaía sobre o bem" (TJMG, Apelação Cível nº 385.331-0, Relator: Des. Maurício Barros, j. em 28/05/2003);

"EMBARGOS DE TERCEIRO - ALIENAÇÃO DE IMÓVEL PENHORADO - ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA JUNTO AO CARTÓRIO COMPETENTE - ÔNUS DA PROVA DE RESPONSABILIDADE DO CREDOR.

Na falta do registro da penhora junto ao Cartório competente, cabe ao credor provar que o adquirente, terceiro de boa-fé, possuía, ao tempo da aquisição, conhecimento de algum óbice legal, para caracterizar a fraude à execução" (TJMG - 6ª Câmara Cível - Apelação nº 348.455-5 - Relator: Des. Maciel Pereira - julgada em 19/12/2001);

23.  Dessa forma, no caso vertente, o Embargado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, no sentido de provar a alegada fraude e, muito menos, a má-fé dos Embargantes na aquisição do imóvel

24.  Isso porque, repita-se à época da transmissão do bem foi apresentada a devida certidão negativa de ônus reais e os Embargantes não tinham como saber da existência da presente  execução fiscal, já que era praxe da época dispensar-se a apresentação de outras certidões.

25.  Ademais, ao contrário do que possa pretender insinuar o Embargado, a boa-fé dos Embargantes é manifesta, na medida em que construíram no imóvel casa destinada à moradia de sua família, tornando-o ademais impenhorável, por ser bem de família.

26.  Ora, diante de tal fato, não há como duvidar da boa-fé dos Embargantes. Cumpre apontar ainda que o imóvel foi alienado por R$ 30.000,00 e a casa hoje construída foi avaliada de R$ 650.000,00 a R$ 900.000,00, segundo avaliações ora jungidas aos autos de prestigiadas corretoras de imóveis da capital.   

27.  Ora, não há fraude à execução na aquisição feita por terceiro de boa-fé,  sem que houvesse prova de que o adquirente sabia da existência da demanda capaz de levar o primitivo proprietário à insolvência. Essa é a conclusão que se impõe, em respeito à segurança dos negócios jurídicos, no que se refere ao terceiro de boa-fé. Confira-se, a propósito, o entendimento do colendo STJ:

"FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. BOA-FÉ. AQUISIÇÃO FEITA DE OUTROS QUE NÃO OS EXECUTADOS. ALIENAÇÃO DEPOIS DE INSTAURADA A EXECUÇÃO E ANTES DA PENHORA.

- Não há fraude de execução na aquisição feita por terceiro de boa-fé, que compra o bem de outro que não o executado, antes da penhora, sem que houvesse  inscrição da distribuição do processo de execução e sem prova de que o adquirente sabia da existência da demanda capaz de levar o primitivo proprietário à insolvência. Nesse caso, a declaração da ineficácia da primeira venda não atinge o terceiro subadquirente de boa-fé.Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os embargos." (RESP 246625/ MG; RECURSO ESPECIAL 2000/0007743-7. Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR. Órgão Julgador: 4ª Turma. Data do julgamento: 04/05/2000. Data da Publicação/Fonte: DJ 28.08.2000 p. 90. v.u. Destacamos)

"FRAUDE DE EXECUÇÃO. TERCEIRO DE BOA FÉ. PENHORA (FALTA DE REGISTRO). Inexistente o registro, não se considera em fraude de execução a alienação, salvo a hipótese de que alegar a fraude provar que o terceiro sabia que o imóvel adquirido estava penhorado. Precedentes do STJ RESP''s 3.259, 70.063 e 140.670" (STJ, 3ª Turma, REsp. nº 135228, Relator: Ministro Nilson Naves, julgado em 2.12.97, DJ 13.4.98, p. 00117);

"I - Para a caracterização da fraude de execução, relativa à alienação de bem constrito, é indispensável a inscrição do gravame no registro competente, cabendo ao exeqüente, na ausência desse registro, provar que o terceiro adquirente tinha ciência do ônus que recaía sobre o bem.

II - Exatamente para melhor resguardar o terceiro de boa-fé, a reforma introduzida no Código de Processo Civil pela Lei 8.953/94 acrescentou ao art. 659 daquele estatuto o § 4º, segundo o qual, ''a penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro" (STJ, 4ª Turma, REsp. 215.306/MG, DJU de 13-9-1999).

28.  É de suma relevância analisar a boa-fé dos Embargantes na configuração da fraude de execução, já que, conquanto a presença do consillium fraudis não seja legalmente exigida para a configuração de fraude à execução, a doutrina e a jurisprudência têm relevado de maneira significativa o aspecto subjetivo do adquirente de bem objeto de litígio, perquirindo acerca de sua boa ou má-fé no momento da realização do negócio jurídico. Do posicionamento atual a respeito, esclarece Humberto Theodoro Júnior, em seu artigo " Fraude contra  credores e fraude de execução":

 

"Enquanto  a fraude, no direito privado, ensejaria uma anulação do ato de disposição, baseada na insolvência do alienante e na intenção de prejudicar credores por parte de ambos os sujeitos do negócio oneroso, no Código de Processo Civil, o legislador não teria se preocupado em invalidar o ato nocivo, limitando-se a, objetivamente, submeter os bens alienados à responsabilidade executória pelas dívidas do transmitente. Essa ótica, porém, não resistiu à construção jurisprudencial e doutrinária que solidamente se elaborou e definitivamente se estabeleceu entre nós acerca da fraude de execução. As primeiras vozes a se rebelarem contra o tratamento puramente objetivo da fraude de execução foram as de Alvino Lima e Mário Aguiar Moura, que demonstraram o equívoco da teoria de Buzaid e acentuaram que a sanção à fraude de execução, de acordo com as mais atualizadas concepções doutrinárias e jurisprudenciais, operaria de forma igual à da fraude contra credores. Dessa forma, devem ser vistas como requisitos comuns de ambas as variantes da fraude: 1) a fraude da alienação por parte do devedor; 2) a eventualidade de consilium fraudis pela ciência da fraude por parte do adquirente; e 3) o prejuízo do credor (eventu damni), por ter o devedor se reduzido à insolvência, ou ter alienado ou onerado bens, quando pendia contra ele demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. A tese que prevalece, atualmente, nos Tribunais, especialmente no STJ, é a que reclama para a alienação onerosa em fraude de execução o mesmo elemento subjetivo da fraude comum contra credores. Além do elemento objetivo representado pelo dano suportado pelo credor em razão da insolvência provocada ou agravada pelo ato de disposição, é necessário que o terceiro adquirente tenha concorrido conscientemente para o ato danoso. Incumbe, portanto, àquele que invoca o art. 793 do CPC demonstrar ambos os elementos da fraude, de maneira que, estando o terceiro de boa-fé, não haverá como sujeitá-lo à responsabilidade executiva pelo débito do alienante. É necessário sempre que o terceiro tenha ciência efetiva ou presumida da existência da demanda contra o alienante e do seu estado de insolvência. Do contrário, o que prevalece é a boa-fé como dado suficiente para impedir a configuração da fraude" (RT 776, p. 11) grifos nossos.

29.  Pois bem, a interpretação mais compatível com o sistema de princípios e regras processuais é aquela que preserva o terceiro de boa-fé.

30.  Não obstante, modernamente,  a necessidade de se proteger o terceiro, de quem não se podia exigir o conhecimento da verdadeira intenção do vendedor inadimplente, impôs manifesta mudança de tratamento à matéria, possibilitando ao adquirente de boa-fé manter em seu poder o bem alienado, cabendo ao exeqüente providenciar a excussão da dívida de outra maneira, até porque o pagamento da obrigação com o bem do terceiro adquirente implicava verdadeira responsabilidade sem débito, inadmissível no caso em análise.

31.  Neste sentido, confira-se os seguintes julgados, do STJ que refletem o entendimento já pacificado sobre o tema:

"Processual Civil. Fraude à Execução. Art. 593, II, do CPC. Inocorrência. Para que se tenha por fraude à execução a alienação de bens, de que trata o inciso II do art. 593 do Código de Processo Civil, é necessária a presença concomitante dos seguintes elementos: a) que a ação já tenha sido aforada; b) que o adquirente saiba da existência da ação, ou por já constar no cartório imobiliário algum registro dando conta de sua existência (presunção juris et de jure contra o adquirente), ou porque o exeqüente, por outros meios, provou que do aforamento da ação o adquirente tinha ciência; c) que a alienação ou a oneração dos bens seja capaz de reduzir o devedor à insolvência, militando em favor do exeqüente a presunção juris tantum. Inocorrente, na hipótese, pelo menos o segundo elemento supra indicado, não se configurou a fraude à execução. Entendimento contrário geraria intranqüilidade nos atos negociais, conspiraria contra o comércio jurídico e atingiria a confiabilidade nos registros públicos. Recurso conhecido e provido" (REsp 235201/SP, STJ - 4ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 11/11/2002).

"PROCESSO CIVIL. ALIENAÇÃO DE BEM PENHORADO. CPC, ART. 659, § 4º, COM A REDAÇÃO DA LEI 8.953/94. EFEITOS DO REGISTRO DA PENHORA. 1. Sem o registro da penhora não se podia, mesmo antes da vigência da Lei 8.953/94, afirmar, desde logo, a má-fé do adquirente do imóvel penhorado. Com o advento do § 4º do art. 659 do CPC (redação dada pela Lei nº 8.953/94), nada de substancial se operou a respeito. 2. Convém evitar a confusão entre (a) a fraude à execução prevista no inciso II do art. 593, cuja configuração supõe litispendência e insolvência, e (b) a alienação de bem penhorado (ou arrestado, ou seqüestrado), que é ineficaz perante a execução independentemente de ser o devedor insolvente ou não. Realmente, se o bem onerado ou alienado tiver sido objeto de anterior constrição judicial, a ineficácia perante a execução se configurará, não propriamente por ser fraude à execução (CPC, art. 593, II), mas por representar atentado à função jurisdicional. 3. Em qualquer caso, impõe-se resguardar a situação do adquirente de boa-fé. Para tanto, é importante considerar que a penhora, o seqüestro e o arresto são medidas que importam, em regra, a retirada do bem da posse de seu proprietário. Assim, é lícito que se presuma, em se tratando de bem móvel, a boa-fé do terceiro que o adquire de quem detenha a posse, sinal evidente da ausência de constrição judicial. A mesma presunção milita em favor de quem adquire bem imóvel, de proprietário solvente, se nenhum ônus ou constrição judicial estiver anotado no registro imobiliário, presunção que, com maior razão, se estende aos posteriores adquirentes, se houver alienações sucessivas. É presunção juris tantum, cabendo ao credor o ônus de desfazê-la. O registro, porém, faz publicidade erga omnes da constrição judicial, de modo que, a partir dele, serão ineficazes, perante a execução, todas as posteriores onerações ou alienações do imóvel, inclusive as sucessivas. 4. Recurso especial desprovido" (Resp 494545/RS, STJ - 1ª Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 14.09.2004).

"Apelação Cível. Embargos de terceiro. Fraude á execução. Inocorrência. 1. Inexiste fraude à execução em relação a terceiros de boa-fé, que adquiriram o imóvel livre e desembaraçado, não havendo nos autos qualquer sinal de que tinham ciência da restrição sobre este. 2. Não podem ser penalizados os embargantes pelo fato de inexistir inscrição da penhora no cartório de registro de imóvel, quando da aquisição do bem. Apelo conhecido e improvido" (Apelação Cível 77.541-1/188, Tribunal de Justiça de Goiás, 3ª Câmara Cível, Relator Desemb. Walter Carlos Lemes, j. 24.08.2004).

32.  No caso em apreço, como demonstrado alhures, vê-se que o Embargado não se desincumbiu do ônus de comprovar que os Embargantes tinham ciência da existência da ação de execução por ele movida.

  • Assim, ainda que a alienação do bem tenha ocorrido quando já pendia lide contra o executado (registro em 2.6.99), como esta se deu antes da realização da penhora, que só foi registrada em 20.5.2005, não havia quando da celebração do negócio registro da penhora e por conseqüência delas não tinham ciência os Embargantes.
  • Ora, é a averbação no registro de imóvel que dá publicidade ao ato de constrição e só apenas após este registro é que se poderia falar em presunção absoluta da fraude.

33.  Na ausência de qualquer averbação de constrição no registro de imóveis, incumbe ao credor o ônus de provar o conhecimento da pendência do processo pelo adquirente. Nesse sentido, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR ensina:

"Como, todavia, na hipótese de bem imóvel, a lei acrescenta mais um elemento no procedimento do gravame judicial, que é a inscrição no registro público, a eficácia perante terceiros, aí, vai depender dessa medida. Não quer isto dizer, porém, que a penhora de imóvel não registrada seja ato processual despido de qualquer efeito. Para as partes, a penhora existe e obriga desde que reduzida a auto ou termo no processo, qualquer que seja a natureza do bem constrito (art. 664, caput). Apenas para os reflexos sobre quem não integra a relação processual é que é importante a observância da cautela do registro da penhora" (Op. cit., p. 103).

34.  Desta feita, realizada a penhora em 24/06/2004 (f. 107 - autos da execução), ou seja, posteriormente ao ato de alienação, e não tendo havido a averbação na respectiva matrícula, ela não se tornou oponível erga omnes. Resta evidente assim que se incerta a prova da ciência da demanda por parte do adquirente, incumbe ao exeqüente o ônus de provar a má-fé.

35.  Para o eminente processualista, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

 

"Mesmo quando já exista a constrição judicial, sem entretanto ter sido levada ao registro público, para configuração de fraude de execução cumprirá ao credor "demonstrar que dela os adquirentes-embargantes tinham ciência, máxime quando a alienação a estes tenha sido realizada por terceiro que não o executado" (Op. cit., p. 103).

36.  Amilcar de Castro, comentando a respeito da fraude de execução, disserta que:

''O fato, porém, de não ter sido registrada, ou inscrita, a penhora, ou arresto, ou seqüestro, ou a citação, não impede a alegação de fraude contra a execução e, sim, somente tem a significação de ficar o exeqüente no ônus de provar que o adquirente tinha conhecimento, ou de que sobre os bens estava sendo movido litígio fundado em direito real, ou de que pendia contra o alienante demanda capaz de lhe alterar o patrimônio, de tal sorte que ficaria reduzido à insolvência'' (Comentários, RT, 1974, vol. VIII, p. 87).

37.  Hoje consta dos repertórios do Superior Tribunal de Justiça o unânime  entendimento de que, não estando a penhora registrada, deverá o exeqüente provar o conhecimento da penhora pelo adquirente, já que a boa-fé sempre é presumida.

38.  Assim, não havendo ao tempo da aquisição qualquer restrição sobre o imóvel transacionado e não tendo o Embargado demonstrado que os adquirentes, ora Embargantes, tinham conhecimento da execução movida contra o primitivo proprietário, inexiste qualquer elemento que possa conduzir à convicção de que não agiu este com a mais estrita lisura e boa-fé, não configurada, portanto, a fraude à execução. Ainda neste sentido, farta jurisprudência do STJ, a fim de que não restem dúvidas de que razão assiste aos embargantes:

 

“O arresto não registrado é imponível ao terceiro adquirente de boa-fé. Inexistindo o registro, ao tempo da alienação, incumbia ao credor fazer prova da má-fé do terceiro adquirente. ( Resp 76.0663 – RS, Rel. Min. Ruy Rosado Aguiar, DJ 24.6.96.

 

 

 

Processo: 

REO 1999.42.00.001209-0/RR; REMESSA EX-OFFICIO

Relator: 

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO EZEQUIEL DA SILVA  

Convocado: 

JUÍZA FEDERAL ANAMARIA REYS RESENDE (CONV.)  

Órgão Julgador: 

SÉTIMA TURMA  

Publicação:   

19/12/2006 DJ p.104

Data da Decisão:   

21/11/2006 

Decisão:  

A Turma, por unanimidade, negou provimento à remessa oficial. 

Ementa:  

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA REALIZADA SOBRE IMÓVEL ADQUIRIDO POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NO RESPECTIVO CARTÓRIO DE IMÓVEIS. TERCEIRO POSSUIDOR DE BOA-FÉ. SÚMULA Nº 84 DO STJ. DESCONSTITUIÇÃO DA PENHORA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a defesa da posse, por meio de embargos de terceiro, com base em compromisso de compra e venda de imóvel sem registro no cartório competente. Súmula nº 84 do STJ.
2. Comprovado nos autos que, por ocasião da celebração do compromisso de compra e venda, não havia registro de nenhum gravame que onerasse o imóvel, há presunção de boa-fé do adquirente.
3. In casu, o embargante comprovou que detinha a posse do bem imóvel antes do ajuizamento da execução fiscal e da citação do executado, de forma que a penhora deve ser desconstituída.
4. Remessa oficial não provida. 

 

Processo

REsp 173417 / MG
RECURSO ESPECIAL
1998/0031670-1

Relator(a)

Ministro JOSÉ DELGADO (1105)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

20/08/1998

Data da Publicação/Fonte

DJ 26.10.1998 p. 43

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. TERCEIRO DE BOA-FÉ.

PRECEDENTES.

1. Não há fraude à execução quando no momento do compromisso

particular não existia a constrição, merecendo ser protegido o

direito pessoal dos promissários-compradores.

2. Há de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé

quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução não mais

pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferência, embora

sem o rigor formal exigido.

3. Na esteira de precedentes da Corte, os embargos de terceiro podem

ser opostos ainda que o compromisso particular não estejadevidamente registrado.

4. Recurso especial conhecido, porém, improvido.

 

Embargos de terceiro. bem penhorado. ausência de registro. hipótese anterior à vigência da lei 8.953?94. Não registrada a penhora, a ineficácia da venda, em relação à execução, depende de se demonstrar que o adquirente, que não houve o bem diretamente do executado, tinha ciência da constrição.

Prevalência da boa-fé." (3ª turma, resp n. 225.091?go, rel. min. Eduardo Ribeiro, unânime, dju de 28.08.2000)

"Fraude de execução. Embargos de Terceiro. Boa-fé. aquisição feita de outros que não os executados. Alienação depois de instaurada a execução e antes da penhora.

Não há fraude de execução na aquisição feita por terceiro de boa-fé, que compra o bem de outro que não o executado, antes da penhora, sem que houvesse inscrição da distribuição do processo de execução e sem prova de que o adquirente sabia da existência da demanda capaz de levar o primitivo proprietário à insolvência. nesse caso, a declaração da ineficácia da primeira venda não atinge o terceiro sub-adquirente de boa-fé.

Recurso conhecido  e provido para julgar procedentes os embargos." (4ª turma, resp n. 246.625?mg, rel. min. ruy rosado de aguiar, por maioria, dju de 28.08.2000)

 

Ementa: Processual Civil. Embargos de Terceiro. Execução Fiscal. Fraude. Contrato de Promessa de Compra e Venda. Terceiro de Boa-fé. Precedentes.

1.Não há fraude à execução quando no momento do compromisso particular não existia a constrição, merecendo ser protegido o direito pessoal dos promissários-compradores.

2. Há de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-fé quando a penhora recair sobre imóvel objeto de execução não mais pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferência, embora sem o rigor formal exigido.

3. Na esteira de precedentes da corte, os embargos de terceiro podem ser opostos ainda que o compromisso particular não esteja devidamente registrado.

4. Recurso especial conhecido, porém, improvido." (Resp 173417/MG; Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, data do julgamento 20/08/1998, data da publicação/fonte dj 26.10.1998).

39.  Como demonstramos, não se pode presumir a má-fé dos adquirentes, ainda mais, quando se conclui por todos os fatos ora narrados e documentos ora jungidos, o desconhecimento daqueles referentes ao processo de execução, bem como a penhora do referido imóvel. Não se pode afirmar, em nenhum momento, que o negócio jurídico foi efetivado, com a finalidade precípua de desfalcar o patrimônio dos executados, perfazendo o instituto da fraude à execução. Demais disso, soma-se o fato de os Embargantes terem edificado no imóvel casa para residência de sua família.

40.  Assim, não se pode exigir o conhecimento dos adquirentes no tocante ao processo de execução em andamento, quando não foi efetivada a averbação da penhora no Cartório competente.

 

IV - DA IRREGULARIDADE DO REGISTRO DA DECISÃO QUE DERTERMINOU A ANULAÇÃO DO NEGÓCIO E A PENHORA DO IMÓVEL

 

A- DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS EMBARGANTES NOS AUTOS DA EXECUÇÃO

 

  1. Como relatamos inicialmente, a decisão de fls. 92/95 dos autos da execução fiscal, que declarou a fraude à execução e consequente penhora do imóvel, determinou a intimação dos ora Embargantes. Ocorre que, compulsando os autos verifica-se QUE OS EMBARGANTES NÃO FORAM EFETIVAMENTE INTIMADOS desta decisão. Com efeito, consta apenas nos autos o mandado de intimação dirigido aos ora Embargantes (fls. 106) endereçado ao antigo endereço dos mesmos, razão pelo qual não foram ali encontrados, conforme certificado pelo I. Oficial de Justiça às fls. 106 v.
  2. Posteriormente, a Douta Procuradora da Embargada requereu a expedição de novo mandado para intimação dos Embargantes no endereço do imóvel ora penhorado (fls. 113).Ocorre que, compulsando os autos, verifica-se que  NÃO HOUVE A EXPEDIÇÃO DE NOVO MANDADO DE INTIMAÇÃO  DOS EMBARGANTES. Portanto, aos Embargantes foi negado o direito constitucional previsto no art. 5º de ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
  3. Com a devida vênia, é a intimação da penhora necessária para que o devedor e/ou interessado tomem inequívoco conhecimento acerca da afetação sobre o bem individualizado em que recaiu a penhora, sendo indispensável à regularização do ato.
  4. No caso em comento, não cuidou o Embargado em dar publicidade à penhora realizada, apensar de expressa determinação de V.Exa. para que fossem intimados os Embargantes.
  5. Ora, é evidente a falha processual a ensejar a nulidade da inscrição na matrícula do imóvel da desconstituição do negócio jurídico e da penhora em flagrante ofensa não apenas aos princípios constitucionais da ampla defesa, devido processo legal e contraditório mas ainda  por literal violação dos arts.234 e 248 do CPC.
  6. Com efeito, repise-se a ausência da devida intimação dos interessados macula de nulidade os atos processuais posteriores à decisão de fls. 92/95 em especial à desconstituição da transação referente ao imóvel e a penhora realizada. 

 

B) DA AUSÊNCIA DE MANDADO DE AVALIAÇÃO E PENHORA- NULIDADE DA PENHORA

 

  1. Como se não bastasse a ofensa ao direito dos Embargantes conforme já relatamos e anda a irregularidade processual apontada no item anterior, a corroborar o direito dos Embargantes some-se o fato de que não foi realizada  a devida avaliação do imóvel e por conseqüência, não foi realizado o auto ou termo de penhora, requisito essencial à configuração do instituto da penhora conforme prevê o art. .659, do CPC, com a inclusão do §4º pela Lei nº 8.953/94, in verbis:

"A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para a presunção absoluta do conhecimento por terceiros, o respectivo registro no ofício imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial

 

  1. Demais disso, se houvesse sido realizada a devida avaliação, o Sr. Oficial de Justiça iria constatar que há os Embargantes construíram no imóvel casa para moradia da família o que provavellmente levaria V.Exa a desconstituir a penhora realizada e descaracterizar a fraude à execução para preservar o bem de família, como veremos no tópico a seguir.
  2. Tanto é que nos autos do processo trabalhista nº 01314, determinada  a penhora deste bem, a Sra. Oficiala de Justiça certificou, como já mencionamos, que o imóvel em questão não mais subsiste, existindo hoje no local casa edificada pelos Embargantes, na qual residem. Diante de tal fato, a MM Juíza do Trabalho determinou a intimação do exeqüente para que indicasse outros bens a serem penhorados ( decisão anexa).
  3. Realinhando o foco, cumpre repisar: trata-se a penhora, ademais, de ato jurídico complexo, de forma que deve ser observada a regularidade de todos os atos necessários à  constrição do bem, inclusive a avaliação do imóvel a ser penhorado, sob pena violação do 659, parágrafo 4º e 680 do Código de Processo Civil.

 

 

 

C – DO BEM DE FAMÍLIA

 

  1. A Constituição Federal conferiu ao direito de moradia o status de direito fundamental ( art. 6º da CR/88), ademais disso  a impenhorabilidade do bem de família tem como escopo tutelar e proteger a unidade familiar.
  2. Do exame dos autos, exsurge claro que a casa no lote de terreno penhorado é a moradia dos Embargantes e sua família, este fato é incontroverso, seja pela documentação ora colacionada, seja ainda pela própria indicação da Embargada para intimação dos mesmos no endereço do imóvel penhora ( INTIMAÇÃO QUE NUNCA FOI REALIZADA VALE REPETIR).
  3. Trata-se por conseguinte do bem penhorado de unidade imobiliária residencial, e com destinação única – residÊNCIA DA FAMÍLIA DOS EMBARGANTES - e tratando-se de imóvel indivisível, que não pode ser fracionado, em observância às posturas municipais e às leis de ocupação do solo do Município em que se situa, não se poderia nem mesmo cogitar da constrição de parte do mesmo
  4. Na realidade, a penhora recaiu sobre bem que, à época já não existia, já que nesta ocasião a construção da casa já havia se iniciado.
  5. Portanto, permitir a penhora do imóvel em questão, e, consequentemente sua alienação, em detrimento do interesse protegido do cidadão, retirando-lhe o asilo de sua família e como tal, não há como subsistir a sua penhora, posto tratar-se de "bem de família", teto e abrigo dos Embargantes e de seus familiares.
  6. Ora, o instituto do bem de família surge para garantir a dignidade do lar; se antes essa impenhorabilidade era voluntária, dependendo da manifestação do chefe de família, hoje a restrição é imposição legal, veiculada em norma de ordem pública (Lei 8.009/90), e como tal, pode ser declarada até ex oficio.
  7. De acordo com esse Diploma, é impenhorável o imóvel residencial do casal ou entidade familiar. E, para os efeitos dessa restrição, considera como residência "um único imóvel utilizado pelo casal ou entidade familiar para moradia permanente" (art. 5º), sendo esse o pacífico entendimento jurisprudencial:

"A Lei 8.009/90, além de decretar a impenhorabilidade do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, acrescenta não responder o bem por qualquer dívida. Em conseqüência, o bem não pode ser expropriado para satisfação do direito do credor"(REsp. 13.468, j. 24.02.92, 3ª T STJ, rel. Min. Cláudio Santos, "in" DJU, 20.04.92, p. 5250).

  1. Ora, conforme consta da Declaração de Rendimentos dos Embargantes, o imóvel em questão é o único imóvel residencial que possuem, tendo investido na construção da casa suas economias, expectativas e planos de vida.
  2. Portanto, não há que se permitir que seja lhes retirado o teto, a casa, a moradia, o seu único abrigo, ato pelo qual, de certo, os mesmos princípios aqui norteiam-me a não permitir a penhora de sua residência, e lhe outorgar o direito de manter incólume a sua obrigação e dever de pai de família.
  3. Ademais, ainda que não fosse suscitada nestes Embargos a impenhorabilidade do "bem de família" é absoluta, e deve ser conhecida a qualquer tempo no curso de incidente processual, ou até mesmo na própria execução, ou de ex-ofício, posto revestir de nulidade absoluta, imprescritível, não correndo contra os detentores de tal direito prazo para opor a exceção em juízo. A corroborar o direito dos Embargantes, a doutrina já consolidada:

 

"A Lei n. 8.009/90 é uma delas, e o escopo do legislador não foi o de favorecer o devedor, mas de proteger a família. O caráter eminentemente social da lei é insofismável e o direito do credor a ele não se sobrepõe, uma vez que se destina à solução de graves conflitos no âmbito social." (GONÇALVES, Carlos. Impenhorabilidade do bem de família. Porto Alegre: Síntese, 1998, p. 187).

O artigo 1., da Lei n. 8.009/1990, determina que o imóvel residencial da entidade familiar é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida, ressalvadas as hipóteses legais. A lei é peremptória ao determinar a impenhorabilidade do imóvel bem de família.

"Se a lei tornou impenhorável o bem de família por ela instituído, ficou esse bem fora do comércio (considerando- se a alienação judicial como um ato de compra e venda no qual a vontade do proprietário é anulada pelo poder coercitivo do Estado, substituindo-a) por ser insuscetível de apropriação e, por isso, inalienável, a teor do artigo 69 do Código Civil.

(...)

O comando do artigo 1º é imperativo nas expressões ''é impenhorável'' e ''não responderá por qualquer tipo de dívida'', por isso dele não se há de fugir, máximo tratando-se de norma de ordem pública. É cogente, portanto". (GONÇALVES, Carlos. Op. cit. p. 185).

  1. As exceções à impenhorabilidade do bem de família são restritas às hipóteses previstas no artigo 3º da Lei n. 8.009/1990, sendo que o débito tributário somente enseja a exclusão da impenhorabilidade no caso de tributos devidos em função do imóvel familiar (artigo 3º, inciso IV), o que não se configura o caso destes autos. Neste sentido:

"Não é possível afastar a impenhorabilidade do bem de família fora do elenco previsto no art. 3º da Lei n.º 8.009/90." (STJ, 3ª Turma, REsp. 401.450/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 27/6/2002, DJU 23/9/2002).

 

  1. Ressalta-se que a Lei n. 8.009/1990 não impõe a condição de que o imóvel esteja inscrito como bem de família no registro de imóveis, mas exige exclusivamente que o bem imóvel seja utilizado como residência pela entidade familiar, o está comprovado nos autos pelos documentos juntados.No mesmo sentido:

"Não há necessidade de estar consignada no registro de imóveis a circunstância de se tratar de bem de família, para que o devedor possa invocar a proteção da Lei 8.009/90". (RSTJ 107/232, RT 725/368).

 

  1. Sendo, portanto, o imóvel um bem de família, não há que se cogitar de penhora do referido bem. Portanto, é nula a penhora efetuada nos autos de execução fiscal, podendo a referida mácula ser argüida em qualquer oportunidade, inclusive através dos presentes Embargos. Nesse sentido, elucidativa a ementa ora transcrita.

 

Número do processo:

2.0000.00.312630-5/000(1)

Precisão: 26

 

Relator:

DUARTE DE PAULA

Data do Julgamento:

20/09/2000

Data da Publicação:

07/10/2000

Ementa:

EMENTA: EMBARGOS DEVEDOR - PENHORA EM LOTE DE TERRENO - CONSTRUÇÃO DE CASA NÃO AVERBADA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL - BEM DE FAMÍLIA - LEI 8009/90 - INSUBSISTÊNCIA DA CONSTRIÇÃO. Considera-se insubsistente a penhora que recaia em terreno do executado se restar provado a existência de construção em que este reside com sua família, mesmo não tendo sido averbada na matrícula do imóvel tal acessão. As construções que se encontram edificadas no interior do lote de terreno penhorado, posto que acessórios do imóvel, quando são utilizadas pela família do executado devem ser consideradas como uma unidade, vez que o acessório segue o principal.

 

 

V - DA INDENIZAÇÃO DA EDIFICAÇÃO E DA NÃO SATISFAÇÃO DO CREDOR

 

 

  1. 64.               Ainda que ultrapassados todos os argumentos ora expendidos, o que se admite apenas por amor ao debate, a descaracterização da fraude à execução e conseqüente ineficácia da penhora é manifesta, na medida em que os Embargantes edificaram no então lote adquirido por R$ 30.000,00 casa que hoje está avaliada entre R$ 650.000,00  a R$ 900.000,00.
  2. 65.               Ora, como se vê  a casa hoje edificada pelos Embargantes vale mais que 20 vezes o valor do imóvel penhorado, portanto restará frustrada até mesmo a Execução, eis que, se subsistir a penhora, os Embargantes deverão ser indenizados pelo valor da acessão realizada no imóvel.Neste sentido, é claro os artigos 1.201 e 1.219 e 1.255, senão vejamos:

"Art. 1.201. 1É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa".

  1. Consoante lição trazida por José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães:

"Com o presente artigo se contempla o elemento subjetivo, já agora distinguindo ser a posse de boa ou má-fé exercida, segundo o possuidor ignore ou tenha conhecimento de vício ou obstáculo que impeça a sua aquisição. A importância da distinção se revela nos efeitos produzidos por uma e por outra das duas situações de fato: a posse de boa-fé tem por si a proteção assegurada pelos interditos possessórios, bem como à reparação dos danos que forem causados ao possuidor pela molestação que sofrer; ao passo que ao possuidor de má- se negam os benefícios dos interditos, assim como lhe são impostos pesados ônus em favor do prejudicado com sua infidelidade (arts. 1.210/1.222) (In: Novo Código Civil Comentado, 2.ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 517/518).

  1. Por sua vez, o art.. 1.219 do Novo Código Civil, dispõe que:

"Art. 1.219: O possuidor de boa- tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis".

  1. Benfeitorias são obras ou despesas feitas em coisa alheia para sua conservação, melhoramento ou embelezamento. Já as acessões são obras que criam coisa nova, a qual vem aderir à propriedade preexistente. Apesar de tal distinção doutrinaria, in casu não se reveste de maior importância, pois em ambas se tem o direito de retenção pelas indenizações obradas de boa-fé.:
  2. Com relação aos efeitos da posse, oportuna a lição de Caio Mário da Silva Pereira, quanto ao direito de retenção e a indenização pelas benfeitorias:

"Direito de retenção. A quem tenha de devolver a coisa alheia, reconhece o direito, em certos casos, recusar a restituição sob fundamento da existência de um crédito contra o que irá recebê-la. O ius retentionis justifica-se em razão da eqüidade, que se não compraz em que o devedor da restituição tenha de efetuá-la, para somente depois ir reclamar o que lhe é devido. Permite-lhe opor-se à devolução até ser pago. Mas, se é seu fundamento a aequitas, e se é seu requisito a existência de um débito, nem por isso se nega que o direito de retenção seja efeito da posse, embora rodeada esta de outros elementos, pois certo é que, sem ela, não tem objeto o ius retentionis.

Indenização pelas benfeitorias. Pelo valor das benfeitorias necessárias, como pelas das úteis autorizadas, o possuidor tem direito a ser indenizado, e reter a coisa até que o seja. Não é, evidentemente, um efeito da posse exclusiva, porém desta aliada às circunstâncias de ter o possuidor benfeitorias na coisa. Se forem necessárias, isto é, despesas ou obras realizadas na coisa, com o fito de conservá-la, evitando o seu perecimento ou danificação, cabe-lhe o direito de reaver seu valor. Se forem úteis, como tais consideradas as que aumentam o cômodo da coisa, cabe indenização ao possuidor de boa-fé. Quanto às voluptuárias, de mero aformoseamento, ao possuidor de boa-fé será lícito levantá-las (ius tollendi), desde que não advenha dano à coisa.

Até ser indenizado, o possuidor tem ius retentionis quanto às necessárias, bem como às úteis autorizadas; mas falta-lhe em relação às voluptuárias." (In: Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 61).

  1. Tratando especificamente da aquisição da propriedade por acessão, o art. 1255 do CC que determina  a indenização em caso de boa-fé:

 

Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

 

  1. 71.               Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:

 

 EMENTA: AÇÃO REIVINDICATÓRIA - POSSUIDOR DE BOA- - BENFEITORIAS - INDENIZAÇÃO - RETENÇÃO DO IMÓVEL - ALUGUEL INDEVIDO.

É lícito ao possuidor de boa-, desde que o requeira, reter o imóvel até que receba indenização das benfeitorias realizadas no mesmo.

Reconhecido o direito de retenção por benfeitorias não incidem aluguéis, até que seja paga a indenização devida. (Ap. nº 2.0000.00.331281-4/000(1), Quarta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, Rel. Alvimar de Ávila, d.j. 16/05/2001).

"EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - BENFEITORIAS - POSSUIDOR DE BOA- - DIREITO DE RETENÇÃO E INDENIZAÇÃO - ARTIGO 1.219 DO CC/02

(...)

O possuidor de boa- tem direito à indenização pelas benfeitorias construídas no imóvel, podendo exercer o direito de retenção da coisa pelo valor das necessárias e úteis.

(Apcível-1.0702.03.056551-0/001, Uberlândia, TJMG/12ª CCível, Rel. Des.-Alvimar de Ávila/DJ-11.01.2006)."

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CASA EDIFICADA EM TERRENO ALHEIO, DE PROPRIEDADE DO PAI E SOGRO DOS LITIGANTES - BOA-FÉ - ACESSÃO - PERDA EM FAVOR DO PROPRIETÁRIO DO SOLO - IMPOSSIBILIDADE DE PARTILHAMENTO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - "O dono do solo adquire, efetivamente, a construção feita, com a obrigação de indenizar, tratando-se de construtor de boa-fé. Para esse efeito, a doutrina e a jurisprudência fixaram o entendimento de que benfeitorias e acessões têm conceitos análogos, confundindo-se na sua terminologia, reconhecendo-se a ambas o direito de indenização e de retenção" Construída pelos cônjuges casa residencial sobre a laje da residência de propriedade do pai de um deles, comprovada a boa-fé e, ao ensejo do falecimento do patriarca, passando o imóvel ao domínio do espólio, terá o construtor direito de se ver indenizado pelo que efetivamente gastou na construção, sendo que a partilha decorrerá do inventário." (TAMG - Ap 0296362-0 - (31536) - 1ª C.Cív. - Rel. Juiz Gouvêa Rios - J. 22.02.2000

 

Número do processo:

2.0000.00.469448-2/000(1)

Precisão: 13

 

Relator:

OTÁVIO PORTES

Data do Julgamento:

20/04/2005

Data da Publicação:

07/05/2005

Ementa:

EMBARGOS DE TERCEIRO - BEM IMÓVEL - CONSTRUÇÃO DE CASA RESIDENCIAL EM LOTE PENHORADO - ACESSÃO - ADQUIRENTE DE BOA-FÉ - O caso em apreço vai ao encontro do disposto na lei civil, artigo 547, do CC, que determina a indenização daquele que, com boa-fé, edifica em terreno alheio, fatos, plenamente, comprovados na demanda. - Em decorrência de todo o exposto, conclui-se que o embargante deve receber a indenização pela construção efetivada, nos termos da sentença proferida, ou seja, mediante perícia, para que sejam discriminadas pecuniariamente a acessão. - O direito de perceber honorários é direito autônomo do advogado, não devendo ser objeto de compensação.

Súmula:

Rejeitaram as preliminares, negaram provimento ao primeiro recurso, vencido o Desembargador Vogal e deram parcial provimento ao segundo recurso, vencido parcialmente o Desembargador Vogal.

 

  1. Assim, a conclusão que se extrai é que, na hipótese absurda de não descaracterização da fraude à execução e conseqüente cancelamento do impedimento judicial, os Embargantes  tem justo direito à retenção do bem até ressarcimento da total da construção realizada, sob pena de enriquecimento sem causa do Embargado, conforme dispõe o art. 884 e 885 do CC.

 

 

 

VI -  DA LIMINAR

 

73.  Analisando conjuntamente os artigos 1.046 e 1.051, do CPC, chega-se às seguintes conclusões:

a) a legitimidade ativa para propor os embargos de terceiro é daquele que, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse dos seus bens por ato de apreensão judicial;

c) desde que comprovada a posse, cabe deferimento de liminar de manutenção ou restituição desta ao embargante;

d) não é imprescindível a prova inequívoca quanto aos requisitos indispensáveis ao deferimento da pretensão inicial, sendo necessária, apenas, a prova satisfatória da posse afirmada pelo embargante.

74.  O deferimento do pedido liminar está, portanto, ligado à suficiente comprovação da posse do embargante sobre o bem atingido pela constrição judicial. A análise mais complexa dessa comprovação fica reservada para a sentença dos embargos.

75.  Deste modo, para fins de liminar, verifica-se, através dos documentos, que está devidamente comprovado que a Embargante está na posse do bem desde a celebração do contrato de promessa de compra e venda.

76.  Entender de forma diversa, data venia, seria perder todo o sentido da tutela jurisdicional a ser prestada nos embargos de terceiro. Isto porque, dando-se seqüência ao procedimento executivo, seria provável incorrer-se em grave risco de irreversibilidade dos atos praticados, caso sejam julgados procedentes os embargos.

77.  Desta feita, restando demonstrada, em caráter inicial, a posse dos Embargantes sobre o bem objeto da medida cautelar de arresto, a liminar deve ser deferida, para que seja imediatamente descaracterizada a fraude à execução e desconstituída a penhora no imóvel, resguardando-se a eficácia e justiça da decisão a ser proferida nestes embargos de terceiro.

78.  Quanto aos requisitos necessários ao deferimento da liminar nos embargos de terceiro, já decidiu de forma análoga este egrégio Tribunal de Alçada, conforme transcrição abaixo, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS DE TERCEIRO - CONCESSÃO DE LIMINAR - POSSIBILIDADE - PROVA DA POSSE E DA QUALIDADE DE TERCEIRO - COGNIÇÃO SUMÁRIA. O artigo 1.051 do Código de Processo Civil autoriza o magistrado a conceder liminar de restituição da posse a terceiro que detinha no momento da apreensão judicial do bem, desde que provada a qualidade de terceiro e aparente disposição sobre a coisa. O recebimento liminar dos embargos de terceiro fundamenta-se em uma cognição inicial, caracterizada pela plausibilidade do direito, não se exigindo, nesta fase processual, a certeza plena acerca dos requisitos indispensáveis para o deferimento do pleito exordial” (Agravo de Instrumento nº 345.079-3 – 3ª Câmara Cível do TAMG – Comarca de Belo Horizonte – Agravante (s): Continental Banco S.A.  – Agravado (a) (os) (as): Rodvel Veículos Ltda. – Relatora: Juíza JUREMA BRASIL MARINS – Belo Horizonte, 22/8/2001).

79.  Ademais, como salientado trata-se de bem de família impenhorável, cujo declaração de impehorabilidade deve dar-se tão logo tenha o juiz conhecimento do fato, impondo-se de imediato o cancelamento do impedimento judicial, sob pena de negativa de vigência da Lei nº 8.009/90.

80.  Por fim, verifica-se por todos os aspectos que a constrição determinada padece de vício insanável, sendo inválida e nula, impondo-se a REFORMA DA DECISÃO QUE DECLAROU  A FRAUDE À EXECUÇÃO E PENHORA DO IMÓVEL.

81.  Assim, da análise sumária dos presentes embargos restam suficientemente demonstrados o fumus boni iuris que decorrem principalmente:

a)      Da boa-fé dos Embargantes ao adquirirem o imóvel;

b)      Da ausência de qualquer impedimento judicial à época do registro da respectiva escritura pública de compra e venda e, portanto, da ausência de fraude á execução;

c)      pela ausência de intimação dos Embargantes da decisão de fls.92/95;

d)     pela ausência de mandado de avaliação e penhora do imóvel;

e)      por ser o imóvel bem de família;

f)       pela acessão realizada pelos Embargantes, tendo construído no lote casa residencial para sua moradia.

82.  Por sua vez, o periculum in mora é evidente, eis que se não descaracterizada a fraude à execução e cancelado o impedimento judicial sobre o imóvel, a execução fiscal prosseguirá com possível leilão do imóvel, o que ocasionaria um dano de dificílima e demorada reparação para os Embargantes.

 

VII- DO PEDIDO

 

83.  Diante do exposto, requerem os Embargantes, a Vossa Excelência:

 

a)      concessão da liminar “inaldita altera pars”, nos termos do ar. 1.051 do CPC, para que seja declarada de imediato a descaracterização de fraude à execução e conseqüente cancelamento do impedimento judicial que recaiu sobre o imóvel em questão, determinando-se a expedição de mandado para o  Titular do Cartório do 1º ofício do Registro de Imóveis para que para que proceda a averbação do cancelamento;

b)      sejam acolhidas razões de fato e de direito ora expendidas, que comprovam a nulidade do impedimento judicial realizado e a descaracterização de fraude à execução;

c)       sejam os presentes embargos julgados totalmente procedente, confirmando a liminar pleiteada, para que seja declarada a descaracterização da fraude à execução e o cancelamento da penhora efetivada;

d)     ad argumentandum, caso sejam julgados improcedentes os presentes embargos, seja declarado o direito de retenção do bem até indenização pela construção efetivada no imóvel, a teor do art. 1219 do CPC;

e)      seja a Embargada intimada, para, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de, não o fazendo, presumirem-se verdadeiros os fatos narrados na inicial;

f)       condenação da Embargada em custas processuais e honorários advocatícios;

            Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, o depoimento pessoal dos Embargantes, prova documental, prova pericial e oitiva de testemunhas, cujo rol apresentará oportunamente.

]           Dá-se à presente, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 1.000,00 ( hum mil reais).

 

Pede deferimento,

Belo Horizonte, 29 de novembro XXX

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As queimadas que prejudicam a visibilidade e deixam o ar quase irrespirável
O horário de verão
Nada disso me incomoda

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Prof. Afonso Murad: Libanio, o teólogo que pensou (com) a juventude
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Vol. 10 / Nº 19

CAPES: Qualis B1
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